1. Giustizia e processo – Ricorso principale e ricorso incidentale – Casi in cui è ammesso l’esame prioritario di quello principale 


2. Contratti pubblici – Opere pubbliche – Concessione – Diritto di prelazione del promotore – Ius superveniens che ha soppresso la prelazione – Inapplicabilità   


3. Contratti pubblici – Opere pubbliche – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs. n. 163/2006 – Natura unitaria del procedimento 


4. Contratti pubblici – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs. n. 163/2006 – Natura unitaria del procedimento – Esercizio del diritto di prelazione 


5. Contratti pubblici – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs. n. 163/2006 – Bando di selezione di due concorrenti (o almeno uno), destinati solo successivamente a contendersi con il (già  individuato) promotore la concessione – Natura 


6. Contratti pubblici – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs. n. 163/2006 – Natura dei requisiti richiesti al momento della domanda di partecipazione alla gara fino alla stipulazione del contratto

1. à‰ ammesso l’esame prioritario del ricorso principale, per ragioni di economia processuale, solo qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile. 


2. Alla procedura di project financing che sia stata avviata  anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 113/2007 (che ha soppresso la previsione del diritto a favore del promotore ad essere preferito), deve continuare ad applicarsi il diritto di prelazione originariamente previsto (nonostante l’iter si sia protratto successivamente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 113/2007). 


3. A seguito della proposta del promotore, la procedura si articola in due fasi: una prima fase nella quale la stazione appaltante procede, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al confronto tra l’offerta del promotore e quelle formulate dagli altri concorrenti; un’ulteriore fase negoziata, nella quale l’Amministrazione tratta con lo stesso promotore e con le imprese selezionate quali autrici dell’offerte migliori nella fase precedente. Tuttavia, le ridette fasi non possono essere però considerate come autonome e distinte, costituendo comunque momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorchè soggetta a regole peculiari, sicchè “laddove si parla di “indizione” della fase negoziata” il relativo atto, “lungi dal costituire la lex specialis di un’autonoma procedura selettiva, costituiva piuttosto una mera comunicazione dell’avvio della seconda fase, quella negoziata, della procedura già  in corso”. 


4. Nell’ambito di una disciplina in generale più attenta all’ottenimento dello scopo che non alle forme utilizzate, l’esercizio della prelazione non è precluso sol perchè non sia stata effettuata una vera negoziazione, quando il relativo diritto è riconosciuto dal disciplinare anche nell’ipotesi di assenza completa di offerte nella stessa procedura ristretta, indirizzata all’individuazione dei concorrenti, e quando la mancata presentazione nei termini della proposta migliorativa da parte dell’unico concorrente, comporti in sè l’esclusione dello stesso dal prosieguo della procedura. 


5. Il bando finalizzato direttamente ed immediatamente, alla selezione di due concorrenti (o almeno uno), destinati solo successivamente a contendersi con il (già  individuato) promotore la concessione, costituisce in sè un invito a proporre rivolto a soggetti diversi dallo stesso promotore. 


6. I requisiti devono essere posseduti da tutti gli aspiranti a concorrere (compreso il promotore) al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto. In particolare, nell’ipotesi di project financing, i requisiti de quibus vanno riferiti ai soli requisiti soggettivi di ordine generale (o “di ordine pubblico”) di cui all’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006.
 
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Vedi Cons. di Stato,  sez. V,  sentenza 18 giugno 2014, n. 3100 – 2014ordinanza 18 aprile 2012, n. 1519;  ric. n. 1683 – 2012


 
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N. 00190/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01537/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1537 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ma.Fra S.r.l., mandataria della A.T.I., dalla Italgeco s.c. a r.l. e dalla Progeca S.r.l., mandanti nella stessa A.T.I., rappresentate e difese dagli avv.ti Giuseppe Feola e Luca Tozzi, con domicilio eletto presso lo Studio notarile della dott. Lorenza Triola in Bari, via Argiro, 73; 

contro
Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Barbato e Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23; 

nei confronti di
Silvia S.p.A., anche quale mandataria della A.T.I. con Italstudi S.r.l., e Italstudi S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Nicola Marcone, con domicilio eletto presso l’avv. Giuliano Insalata – studio l’avv. T. Germano – in Bari, via Bovio n. 43; 

per l’annullamento
– della nota prot. 93902/2010, a cura e a firma del R.U.P. Matteo Ercolino, avente quale oggetto “Comune di Foggia – intervento di Project Financing per l’ampliamento e adeguamento a norma della struttura cimiteriale”,
nonchè per l’annullamento, domandato con motivi aggiunti,
– della determina dirigenziale n. 1005 del 19.11.2010 del Comune di Foggia, con la quale la A.T.I. Silvia S.p.a. – Italstudi S.r.l. è stata sia individuata quale concessionaria per l’affidamento della progettazione esecutiva, costruzione e gestione dell’ampliamento ed adeguamento a norma del cimitero comunale sia considerata aggiudicataria provvisoria, nonchè di tutti i verbali di gara;
– nonchè della determinazione n. 238/11 a cura e firma del RUP Ing. Fernando Biagini avente ad oggetto “intervento in project financing per l’ampliamento e adeguamento a norma della struttura cimiteriale, aggiudicazione definitiva all’ATI Silvia S.p.A./Italsud S.r.l.”.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e della Silvia S.p.A. con la Italstudi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Giuseppe Feola e Chiara Pesce, per delega dell’avv. Nicola Marcone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
A. Il Comune di Foggia individuava il promotore in relazione all’intervento per l’ampliamento e adeguamento a norma della struttura cimiteriale, da realizzare con capitali privati (project financing), ai sensi degli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, nell’associazione temporanea d’impresa formata dalla Silvia S.p.A. e dalla Italstudi S.r.l. (deliberazione di Giunta 7 dicembre 2007 n. 333).
L’odierna ricorrente partecipava (da sola) alla successiva procedura ristretta diretta a selezionare “due concorrenti con le migliori offerte (o, eventualmente l’unico concorrente con la miglior offerta), che si contenderanno con il promotore, con procedura negoziata, l’affidamento della concessione in oggetto”.
Nel bando pubblicato il giorno 11 aprile 2010 si precisava di seguito:
“Nella procedura negoziata il Promotore potrà  adeguare la propria proposta a quella indicata più conveniente dall’Amministrazione Comunale. In questo caso il Promotore risulterà  aggiudicatario della concessione (Determinazione dell’AVLP n. 8 dell’11.10.2007)”.
Nel disciplinare veniva ulteriormente specificato: “Nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto o comunque soltanto un concorrente abbia presentato un’offerta migliorativa, la procedura negoziata si svolgerà  tra questo ed il Promotore. Nel caso in cui la gara vada deserta ovvero non risultino offerte ritenute ammissibili o migliorative dalla commissione aggiudicatrice, la concessione sarà  aggiudicata al Promotore, alle condizioni previste dalla proposta posta a base di gara. Esperita la procedura ristretta e ricorrendone le condizioni, l’Amministrazione – entro 15 (quindici) giorni dalla conclusione dei lavori della Commissione selezionatrice – comunica al soggetto Promotore e ai soggetti presentatori delle due migliori offerte (o all’eventuale unico soggetto partecipante, presentatore di offerta ritenuta migliorativa dalla Commissione) il termine iniziale della procedura negoziata, che si concluderà  nei successivi 20 (venti) giorni. Nella procedura negoziata il Promotore potrà  adeguare la propria proposta a quella indicata più conveniente dall’Amministrazione Comunale. In questo caso il Promotore risulterà  aggiudicatario della concessione (Determinazione dell’AVLP n. 8 dell’11.10.2007)”.
In concreto, la Ma.Fra S.r.l., ammessa alla procedura (il 15 giugno 2010), presentava l’offerta migliorativa il 30 giugno 2010, sicchè (con nota 21 luglio 2010 prot. 83.752) veniva invitata alla seduta pubblica del 23 luglio 2010, in cui le offerte sarebbero state aperte. In quell’occasione la commissione illustrava i contenuti delle ulteriori migliorie da presentarsi entro il 18 agosto 2010, a pena di esclusione dalla procedura negoziata.
In realtà , per un disguido, il plico con tali ulteriori proposte migliorative non veniva consegnato il 18 agosto 2010, bensì il giorno dopo, quando la commissione si riuniva, non potendo che prendere atto della mancata presentazione di ulteriori proposte.
Perciò, in primo luogo, la commissione individuava l’offerta presentata in data 30 giugno 2010 dalla Ma.Fra S.r.l. come unica miglior offerta sulla base del progetto preliminare del promotore, in secondo luogo, riconosceva a quest’ultimo il diritto di prelazione, poi di fatto esercitato il 7-8 settembre 2010, nonostante che la ricorrente avesse ripetutamente contestato tale possibilità .
L’associazione temporanea di imprese capeggiata dalla Ma.Fra S.r.l. ha allora adito questo Tribunale per impugnare i predetti atti, in quanto lesivi, alla stregua dei seguenti motivi:
violazione e/o falsa applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e del d.p.r. 1999 n. 554; violazione e/o falsa applicazione del principio del buon andamento dell’imparzialità  della P.A.; eccesso di potere per violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nel bando di gara nel disciplinare di gara; travisamento dei fatti; sviamento.
In estrema sintesi la ricorrente contesta che potesse configurarsi una facoltà  di prelazione nel caso di specie, in cui invero non era stata esperita una fase negoziale; tant’è che al limite, stante la mancata presentazione delle ulteriori offerte migliorative entro il 18 agosto 2010 e in ossequio a quanto stabilito dalla commissione in data 30 luglio 2010, entrambi i soggetti sarebbero stati da escludere dalla fase negoziale.
Si sono costituiti il Comune di Foggia e le società  Silvia e Italstudi, chiedendo che il gravame sia dichiarato inammissibile ovvero infondato.
Le controinteressate hanno altresì proposto ricorso incidentale (depositato il 2 dicembre 2010), con il quale contestano la stessa ammissione della ricorrente in relazione a varie irregolarità  della cauzione e alla mancata dichiarazione ai sensi dell’articolo 38, lettere b) e c), del decreto legislativo n. 163/2006 dell’institore, dottor Stefano Vitobello.
L’istanza di sospensiva è stata rigettata con l’ordinanza 9 febbraio 2011 n. 140, “Considerato che a norma dell’articolo 154 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, vigente all’epoca della pubblicazione dello “avviso indicativo di Project Financing”, il potere, genericamente delineato, attribuito all’amministrazione di valutare le proposte in sede di procedura negoziata, per addivenire all’individuazione di quella più conveniente, appare connotato da un’ampia discrezionalità  e non legato ad una precisa sequenza procedimentale”.
L’appello cautelare è stato poi respinto con l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, 31 maggio 2011 n. 2353, “Rilevato preliminarmente che, come emerso dalla odierna discussione, è intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura e che lo stesso è stato anche impugnato, essendo stata fissata l’udienza dell’8 giugno 2011 per la delibazione della istanza cautelare di sospensiva dei relativi effetti innanzi al TAR Puglia;
Ritenuto peraltro che all’esame proprio della fase cautelare i motivi di gravame non appaiono assistiti dal necessariofumus boni iuris, fermo restando che per la delicatezza delle questioni sollevate è opportuna la sollecita fissazione dell’udienza di merito della presente controversia (da definire unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva)”.
Nelle more, l’associazione di imprese istante aveva notificato (il 14 gennaio 2011) motivi aggiunti per contestare la determina dirigenziale 19 novembre 2010 n. 1005 (protocollo di settore n. 202), con cui la A.T.I. Silvia S.p.a. – Italstudi S.r.l. è stata individuata quale concessionario, in virtù della contestuale aggiudicazione provvisoria, e la precedente nota protocollo 93902/2010 del Responsabile unico con cui si ribadiva la possibilità  di esercizio del diritto di prelazione.
L’atto veniva contestato sui rilievi
– (1.1.) che il promotore non aveva dimostrato i propri requisiti generali e speciali prima della procedura di gara, sia ristretta sia negoziata, ovvero prima dell’individuazione quale concessionario, e non aveva ottemperato agli oneri previsti (in particolare costituiti dalla cauzione provvisoria, dalla cauzione di € 398.643,00 e dalla ricevuta del versamento CIG);
– (1.2.) che il promotore non è in possesso delle qualificazioni richieste (sia la Silvia sia la Italstudi sono privi della qualificazione per la categoria OG11 e la capogruppo è qualificata per la OG1, ma solo per la classifica VI); che la Italstudi quindi non è in possesso dei requisiti pari al 10% di quelli richiesti dal bando;
– (1.3.) che il promotore non ha versato la cauzione provvisoria;
– (1.4.) che il promotore non ha versato la cauzione di € 398.643,00;
– (1.5.) che il promotore non ha versato il contributo CIG;
– (2) che l’associazione di imprese individuata come concessionaria doveva essere espulsa dalla procedura, in relazione all’articolo 38, primo comma, lettera a), del decreto legislativo n. 163/2006, in quanto la C.M.R. Cooperativa Muratori Riuniti a r.l., che detiene l’intero capitale sociale della società  a responsabilità  limitata Pro.Cim., a sua volta, socio maggioritario della Italstudi, è stata posta in concordato preventivo.
Con atto depositato il 14 maggio 2011, la A.T.I. ha poi impugnato l’aggiudicazione definitiva, disposta con determina dirigenziale n. 238/2011 (registro settoriale n. 40 del 28 marzo 2011) in favore del raggruppamento controinteressato, conosciuta in data 8 aprile 2011.
Con tali motivi aggiunti, la Ma.Fra., dopo aver ribadito l’illegittimità  dell’accordata prelazione, ha sostanzialmente ripetuto le contestazioni mosse con la prima serie di censure aggiunte, già  in sintesi sopra riportate.
Sulle conclusioni delle parti, affidate anche ad apposite memorie e note, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 23 novembre 2011.
B. Le censure mosse agli atti impugnati sia con il ricorso originario, sia con i due atti recanti motivi aggiunti, muovendo da presupposti errati, sono tutte palesemente infondate; perciò le relative questioni possono essere immediatamente affrontate, con precedenza rispetto al ricorso incidentale prodotto dall’associazione temporanea d’impresa formata dalla Silvia S.p.A. e dalla Italstudi S.r.l., in ossequio ai principi enunciati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011.
B.1. Secondo la ricorrente, non poteva accordarsi la prelazione al promotore nel caso di specie, in cui, di fatto, non era stata effettivamente esperita la fase negoziale, stante la mancata presentazione delle ulteriori offerte migliorative entro il 18 agosto 2010.
Per una migliore comprensione della vicenda, occorre premettere che la procedura contestata, iniziata nel 2006 con la pubblicazione dell’avviso teso all’individuazione del promotore, è stata impostata secondo il modello previsto dalla legislazione vigente al momento dell’avvio, ovvero la versione originaria del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (articoli 132-135).
Il testo riprendeva la formulazione degli articoli 37 bis – quinquies della legge 11 febbraio 1994 n. 109, inseriti dall’articolo 11 della legge 18 novembre 1998 n. 415, successivamente modificati, prima, dall’articolo 7 della legge I agosto 2002 n. 166 e, dopo, dall’articolo 24 della legge 18 aprile 2005 n. 62. In particolare quest’ultima disposizione, a seguito dell’avvio di una procedura d’infrazione da parte della Commissione Europea, aveva stabilito che “l’avviso indicativo deve contenere i criteri, nell’ambito di quelli indicati dall’art. 37-ter ¦.. (.)¦..”. “L’avviso deve altresì indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall’art. 37-quater, comma 1, lett. b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti”.
Il Comune di Foggia ha quindi poi continuato a regolare la procedura sulla base del medesimo modello, definibile come trifasico (individuazione del promotore; selezione del concorrente; successiva negoziazione), pur essendo successivamente intervenute notevoli modifiche nella disciplina della finanza di progetto sia nella sequenza procedimentale sia con specifico riguardo alla prelazione del promotore. A questo riguardo si deve ricordare che l’articolo 1 del decreto legislativo 31 luglio 2007 n. 113, tenendo conto di quanto osservato dal Consiglio di Stato nel parere dell’Adunanza generale 7 giugno 2007 n. 1750, ovvero della procedura d’infrazione comunitaria sfociata nella causa C-412/04, aveva soppresso tale possibilità  ritenuta inopportuna, perchè rischiava di rendere poco appetibile la partecipazione alla gara e così di sottrarre di fatto alla concorrenza questo importante istituto.
In seguito, a dimostrazione che proprio la prelazione è un punto cardine della disciplina, capace d’indirizzare le scelte d’investimento dei privati, pur nella sua problematica compatibilità  con la tutela della concorrenza, il decreto legislativo n. 152/2008 ha abrogato gli artt. 154 e 155 del Codice e ha interamente riscritto l’art. 153, prevedendo due moduli alternativi, uno monofasico e l’altro bifasico (con la soppressione della negoziazione), reintroducendo, in tale seconda ipotesi, la prelazione.
àˆ evidente perciò che, al momento dell’indizione della procedura ristretta, tesa ad individuare i “due concorrenti con le migliori offerte (o, eventualmente l’unico concorrente con la miglior offerta), che si contenderanno con il promotore, con procedura negoziata, l’affidamento della concessione in oggetto”, ovvero il giorno 11 aprile 2010, l’ordinamento (nuovamente) prevedeva la prelazione in favore del promotore (seppur nell’ambito di una semplificazione della disciplina sulla finanza di progetto). Ciò confermava nella sostanza la scelta del Comune di attenersi alle indicazioni contenute nella determinazione 11 ottobre 2007 n. 8 dell’Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, richiamata nel detto bando.
Tale determinazione, partendo dal presupposto che “le innovazioni normative intervenute si è inteso dovessero applicarsi esclusivamente ai bandi di gara pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, mentre le procedure di gara in corso erano da assoggettare alle previgenti regole, anche se il relativo iter si fosse protratto successivamente all’entrata in vigore della nuova legge” [decreto legislativo 31 luglio 2007 n. 113], ha ritenuto che alla procedura di project financing, iniziata anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 113/2007, dovesse continuare ad applicarsi il diritto di prelazione originariamente previsto (nonostante la – come già  riferito, momentanea – soppressione del beneficio da parte del decreto legislativo n. 113/2007).
Ciò chiarito, deve ricordarsi che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione 15 aprile 2010 n. 1 (n. 2155 R.D.), richiamata dalla stessa ricorrente, ha ribadito che, dopo la proposta del promotore, la procedura “è articolata in due fasi: una prima fase nella quale la stazione appaltante ha proceduto, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al confronto tra l’offerta del promotore e quelle formulate dagli altri concorrenti; un’ulteriore fase negoziata, nella quale l’Amministrazione ha trattato con lo stesso promotore e con le imprese selezionate quali autrici dell’offerte migliori nella fase precedente”. In particolare, “le ridette due fasi non possono essere però considerate come autonome e distinte, costituendo comunque momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorchè soggetta a regole peculiari”, sicchè “laddove si parla di “indizione” della fase negoziata” il relativo atto, “lungi dal costituire la lex specialis di un’autonoma procedura selettiva, costituiva piuttosto una mera comunicazione dell’avvio della seconda fase, quella negoziata, della procedura già  in corso”.
La pronuncia ha soprattutto evidenziato che “la disciplina positiva in materia¦denuncia chiaramente l’intento del legislatore di disinteressarsi delle forme giuridiche, per privilegiare la sostanza economica dell’operazione di finanza di progetto, intesa alla realizzazione di interventi di una certa entità  attraverso il concorso di risorse pubbliche e private; a tale risultato, per lo più perseguito (come nel caso di specie) mediante l’impiego dello strumento della concessione di costruzione e gestione, sul piano procedurale corrisponde la giustapposizione di una pluralità  di modelli negoziali i quali, ancorchè teleologicamente connessi in vista del raggiungimento del risultato economico suindicato, conservano la propria autonomia (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2005, nr.142; id. 20 ottobre 2004, nr. 6847)”.
B.2. La ricostruzione della disciplina consente allora di trarre alcune conclusioni utili per la soluzione della controversia.
In primo luogo, con riferimento al ricorso originario, non si può negare che l’associazione temporanea d’impresa Silvia S.p.A. – Italstudi S.r.l. abbia dichiarato di adeguarsi alla proposta ritenuta più conveniente (e cioè quella risultante dalla procedura ristretta e consistente nell’offerta della Ma.Fra S.r.l.) e che così abbia esercitato il proprio diritto di prelazione. Correlativamente, non essendo emerso alcun elemento dissonante, si deve presumere che tale esito soddisfi l’interesse pubblico specificamente perseguito, ovvero quello di realizzare l’ampliamento e l’adeguamento del cimitero foggiano grazie ad un investimento privato, secondo modalità  ritenute idonee dall’Amministrazione.
Nè si può ritenere che tale conclusione sia smentita dalla circostanza della mancata, effettiva produzione di proposte migliorative in sede di procedura negoziale (che comunque si è aperta nel rispetto delle regole di svolgimento), visto che ciò non ha impedito il raggiungimento del risultato economico prefissato, secondo il meccanismo indicato dal bando, in base al quale “Nella procedura negoziata il Promotore potrà  adeguare la propria proposta a quella indicata più conveniente dall’Amministrazione Comunale. In questo caso il Promotore risulterà  aggiudicatario della concessione¦”.
D’altronde, non è ipotizzabile in sostanza (nell’ambito di una disciplina in generale più attenta all’ottenimento dello scopo che non alle forme utilizzate) che l’esercizio della prelazione sia precluso sol perchè non sia stata effettuata una vera negoziazione, quando il relativo diritto era riconosciuto anche nell’ipotesi di assenza completa di offerte nella stessa procedura ristretta, indirizzata all’individuazione dei concorrenti, e quando la mancata presentazione nei termini della proposta migliorativa da parte della Ma.Fra. comportava in sè l’esclusione della stessa dal prosieguo della procedura (elemento che già  depone nel senso dell’insussistenza delle condizioni dell’azione promossa dall’associazione d’imprese ricorrente secondo la citata decisione dell’Adunanza plenaria n. 4/2011).
B.3. In secondo luogo, con riferimento ai motivi aggiunti 1.1., 1.2., 1.3., 1.4. e 1.5., il bando pubblicato il giorno 11 aprile 2010 era finalizzato direttamente ed immediatamente alla selezione di due concorrenti (o almeno uno) che solo successivamente erano destinati a contendersi con il (già  individuato) promotore la concessione: esso quindi costituiva in sè un invito a proporre rivolto a soggetti diversi dallo stesso promotore.
Inoltre, anche letteralmente e formalmente, tale atto di indizione (giammai in sè contestato) non poneva a carico del promotore alcun onere, nè di tipo (immediatamente) dichiarativo dei requisiti, nè di tipo economico (costituzione di cauzioni o versamento del contributo CIG).
Di conseguenza, tutte le contestazioni basate su tale tipo di argomento non hanno pregio.
B.4. Per le medesime ragioni e alla stregua dello stesso (inoppugnato) atto d’indizione, risultano destituite di fondamento anche le censure riguardanti la mancanza di requisiti in capo alla A.T.I. Silvia S.p.A. – Italstudi S.r.l.; essi infatti non erano richiesti al promotore, già  individuato, a monte, a seguito della scelta avviata con le deliberazioni di Giunta 21 novembre 2006 n. 373 e 28 dicembre 2006 n. 427. Il controllo dei requisiti invero è stato effettuato comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, disposta con determina dirigenziale n. 238/2011 (registro settoriale n. 40 del 28 marzo 2011). Risulta in definitiva che in quella sede il Comune abbia positivamente verificato la documentazione richiesta all’associazione di imprese promotrice (e trasmessa con nota del 2 febbraio 2011), comprensiva delle polizze fideiussorie a garanzia, rimanendo estranee alla fattispecie carenze relative ad elementi non richiesti al promotore dagli atti dell’Amministrazione.
D’altra parte la stessa pronuncia dell’Adunanza plenaria 15 aprile 2010 n. 1 (n. 2155 R.D.), invocata al proposito dall’istante, che si è limitata ad affermare che il principio generale secondo cui i requisiti devono essere posseduti da tutti gli aspiranti (compreso il promotore) al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto, si deve intendere riferita, nell’ipotesi di project financing, ai soli requisiti soggettivi di ordine generale (o “di ordine pubblico”) di cui all’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006, al possesso dei quali in concreto la Ma.Fra. non ha mosso rilievi, dopo la produzione dei relativi documenti alla Stazione appaltante, trasmessi dal concessionario con nota del 2 febbraio 2011, salvo quello che sarà  affrontato al successivo punto. La decisione dell’Adunanza plenaria ha lasciato invece impregiudicata la questione degli indici di capacità  tecnica ed economica, stante la distinta e speciale disciplina dell’articolo 99 del d.P.R. n. 554/1999.
B.5. Con il motivo rubricato sub 2) del primo atto recante ulteriori censure, la ricorrente ha poi rilevato una causa di esclusione dell’associazione di imprese individuata come concessionaria (in relazione all’articolo 38, primo comma, lettera a), del decreto legislativo n. 163/2006), costituita dalla circostanza che la C.M.R. Cooperativa Muratori Riuniti a r.l., la quale detiene l’intero capitale sociale della società  a responsabilità  limitata Pro.Cim., a sua volta, socio maggioritario della Italstudi, è stata sottoposta a concordato preventivo.
Si deve osservare però che non sussiste alcun dato da cui desumere che i fatti riportati riguardino individualmente la società  a responsabilità  limitata Italstudi, entità  autonoma dotata di personalità  giuridica, coinvolgendola nello stato di insolvenza della (mediatamente collegata) cooperativa C.M.R.
Le conclusioni sopra riportate consentono il rigetto anche dei motivi aggiunti depositati il 14 maggio 2011, sostanzialmente ripetitivi di quelli formulati nella prima serie di censure aggiunte.
Dato l’esito dell’azione promossa dalla Ma.Fra S.r.l., in A.T.I. con la Italgeco s.c. a r.l. e con la Progeca S.r.l., complessivamente considerata, il ricorso incidentale del promotore deve dichiararsi improcedibile.
La complessità  e la novità  delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, comprensivo dei motivi aggiunti, lo respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale dalla A.T.I. Silvia S.p.A.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)