1. Contratti p.A. – Soccorso istruttorio – Carenza ed incompletezza DGUE

2. Contratti p.A. – Soccorso istruttorio – Limite – Irregolarità essenziale – Contenuti tecnici ed economici dell’offerta – Principio della parità di trattamento e massima partecipazione

3. Contratti p.A. – Requisiti di partecipazione – Fattispecie relativa ad una precedente risoluzione – Poteri di accertamento ed indagine della stazione appaltante

4. Contratti p.A. – Obbligo di dichiarazione – Fondamento: normativo o speciale

5. Contratti p.A. – Offerta economica – Carenza di firma digitale – Effetti

6. Interesse a ricorrente – Configurabilità – Interesse strumentale – Rinnovazione della gara pubblica – Inammissibilità del ricorso

7. Atto amministrativo – Atto pubblico – Efficacia: art. 2700 c.c.  – Querela di falso – Verbali della commissione giudicatrice – Fattispecie di omessa sottoscrizione di un commissario

1. L’art. 83, comma 9, dlgs n. 50/2016 consente la sanatoria postuma dell’incompletezza, e finanche della radicale mancanza, del DGUE: tale esegesi è basata sul dato letterale del secondo periodo del comma 9 del citato art. 83, il quale espressamente ammette il ricorso al soccorso istruttorio anche nella ipotesi di “mancanza … del documento di gara unico europeo”, anche se non sia stato specificato nella lex specialis.

2. La incompletezza/mancanza del DGUE non si configura come ipotesi di irregolarità essenziale, non suscettibile di sanatoria e preclusiva dell’ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 83, comma 9, dlgs n. 50/2016, atteso che essa non influisce sui contenuti tecnici ed economici dell’offerta, né sulla imputabilità della stessa alla ditta controinteressata, né infine sull’effettivo possesso, da parte di quest’ultima, dei necessari requisiti di partecipazione. Ne consegue, dunque, che non si assiste ad alcuna violazione del principio di par condicio fra le imprese partecipanti alla gara, dovendosi in proposito considerare come l’attivazione del soccorso istruttorio non influisce su aspetti tecnico-economici delle offerte, oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, ma unicamente su aspetti puramente formali, senza alterare l’equilibrio competitivo tra gli operatori interessati alla procedura e permettendo così la piena operatività del principio di favor partecipationis, sottostante al regime della sanatoria delle irregolarità riguardanti la documentazione di gara.

3. La causa di esclusione contenuta nella disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter) dlgs n. 50/2016 non consegue automaticamente alla semplice constatazione dell’esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale per inadempimento pronunciata nei confronti del concorrente, presupponendo l’accertamento, da parte della stazione appaltante, che tale risoluzione sia scaturita da significative e persistenti carenze nell’esecuzione del rapporto contrattuale risolto, accertamento che la stazione appaltante conduce, secondo criteri di ampia discrezionalità, attraverso valutazioni tendenzialmente insindacabili dal Giudice, se non in presenza di macroscopici profili di illogicità e/o di travisamento del fatto.

4. Come chiarito dalla giurisprudenza, un eventuale omissione dichiarativa da parte di un concorrente presuppone un obbligo dichiarativo, in ciò esprimendosi il disvalore di tale causa di esclusione, ed in tanto può parlarsi di “omissione” in quanto l’obbligo dichiarativo sia previsto a livello normativo o prescritto dalla stazione appaltante nella legge della gara; invece, un onere informativo può legittimamente considerarsi posto a carico del concorrente solo se circoscritto alle notizie astrattamente idonee a porne in dubbio l’integrità o l’affidabilità, da individuarsi sulla base di un criterio di “ragionevole esigibilità”, dovendosi in tal senso intendere solo quelle espressamente previste come tali dal Codice dei contratti e dalla lex specialis di gara: ciò risponde del resto ai noti principi di tassatività delle cause di esclusione e di favor partecipationis, anche in ossequio al fondamentale insegnamento della giurisprudenza eurounitaria secondo cui l’inadempimento ad eventuali oneri dichiarativi può essere legittimamente sanzionato con l’esclusione solo laddove detti oneri siano stati espressamente previsti “in maniera chiara, precisa e univoca” dalla legge ovvero dalla disciplina speciale della singola gara.

5. L’operatore economico che ha presentato in gara un’offerta economica priva della sottoscrizione con firma digitale non deve essere escluso poiché, da una lato, la mancata sottoscrizione con firma digitale dell’offerta economica è sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016; inoltre, le modalità di partecipazione alla gara erano di per sé caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità della domanda di partecipazione presentata consistente in una preventiva registrazione al portale e in un successivo accesso con le credenziali ottenute in fase di registrazione, idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione, sicché questa che, unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’Amministrazione, appare misura idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, a determinare l’imputazione al concorrente istante della stessa domanda.

6. Ai fini dell’ammissibilità del ricorso, l’interesse strumentale non è di per sé sufficiente per poter agire in giudizio, dovendo altresì sussistere, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta e dovendosi, in ogni caso, evitare la soddisfazione di aspettative meramente ipotetiche o del tutto eventuali. Più in particolare, nel caso di impugnazione degli atti di una gara pubblica, il ricorrente deve dimostrare di avere un interesse effettivo e concreto, provando che, in caso di legittima celebrazione della gara, egli sarebbe riuscito (o quanto meno avrebbe avuto una ragionevole probabilità in tal senso) a collocarsi al primo posto nella graduatoria finale: in mancanza di un indice di lesività concreto e specifico, non potrebbe ammettersi un annullamento della procedura al mero fine strumentale di una rinnovazione della gara.

7. Ai sensi dell’art. 2700 cod. civ. risulta pacifica la natura di atto pubblico dei verbali di gara, in quanto redatti, ai sensi dell’art. 2699 cod. civ., da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato, facendo divenire irrilevante la eventuale mancata sottoscrizione di un commissario, in quanto per contestare quanto attestato nel verbale in questione l’operatore economico è tenuto a proporre querela di falso: secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, la mancata sottoscrizione del verbale da parte di taluno dei componenti la Commissione di gara rientra nel genus delle irregolarità sanabili e prive di capacità viziante, atteso che l’unico requisito necessario e sufficiente ai fini del perfezionamento del verbale è la sottoscrizione del segretario verbalizzante, il quale è l’“autore giuridico” e il “garante della genuinità del verbale stesso”.