Informativa ex 243-bis? Attenzione a quando
depositare il ricorso! Breve commento a T.A.R. Puglia – Bari, sez. I – n.  604/2012.
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Con sentenza n. 604/2012 il TAR Puglia – Bari
afferma che, inviato il preavviso di ricorso alla stazione appaltante, qualora
il ricorso giurisdizionale sia stato depositato prima della scadenza del
relativo termine e la stazione appaltante abbia successivamente provveduto
all’annullamento in sede di autotutela del provvedimento impugnato nel rispetto
dei 15 giorni previsti dall’art. 243-bis d.lgs. 163/2006, il ricorrente non ha
diritto alla refusione delle spese di lite nonostante la cessazione della
materia del contendere.
Nella fattispecie il ricorrente, a fronte di un
provvedimento lesivo comunicato il 19 luglio, aveva inviato preavviso di
ricorso in data 11 agosto, notificato il ricorso in data 18 agosto e depositato
quest’ultimo il successivo 26 agosto. Tuttavia, il deposito è stato effettuato
lo stesso giorno della comunicazione con cui la stazione appaltante accoglieva
l’istanza di annullamento in autotutela formulata dalla ricorrente nell’ambito
del preavviso di ricorso. In effetti, con tale provvedimento la stazione
appaltante annullava il provvedimento di esclusione dalla gara della
ricorrente, riammettendola alla procedura, con conseguente cessazione della
materia del contendere (ex art. 34, comma 5, c.p.a.) stante il ripristino
della possibilità  di aggiudicazione.
In tale situazione il TAR ha ravvisato la
sussistenza di giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di lite
in quanto “parte ricorrente, con il prematuro deposito del ricorso rispetto
al termine previsto dall’art. 243 bis Codice contratti, ha colpevolmente
vanificato la funzione deflattiva del “preavviso di ricorso”, potendosi
agevolmente evitare il contenzioso”.
La sentenza impone dunque un’ulteriore cautela
in caso di utilizzo dello strumento del preavviso di ricorso.
Come noto, il mancato invio del preavviso di
ricorso è comportamento valutabile dal giudice ai fini della decisione sulle
spese del giudizio e sulla domanda risarcitoria (ex art. 1227 c.c.), il che
suggerisce evidentemente l’utilizzo di tale strumento.
La concessione della chance di ripensamento alla
stazione appaltante non è tuttavia priva di conseguenze sulla condotta
processuale del ricorrente. In primo luogo determina l’accortezza di inviare il
preavviso di ricorso il prima possibile e comunque almeno quindici giorni prima
della scadenza del termine per la proposizione del ricorso, in modo da poter
impugnare con un unico mezzo anche l’eventuale provvedimento di diniego di
autotutela. La giurisprudenza sembra ormai orientata nel senso di escludere la
necessità  di impugnare, con motivi aggiunti, il diniego tacito ed il diniego
espresso di carattere meramente confermativo. Tuttavia, non si può escludere
che la stazione appaltante rigetti l’istanza di autotutela sulla base di una
vera e propria valutazione nuova, sotto il profilo motivazionale e/o istruttorio,
della situazione sottostante, con necessità  – in questo caso – di proporre
motivi aggiunti. Il che non sarebbe il peggiore dei mali se non determinasse
l’onere di dover corrispondere un ulteriore contributo unificato, che peraltro
gli uffici richiedono anche in caso di impugnazione del diniego tacito e del
diniego “meramente confermativo”. Da qui l’opportunità  di attivare il preavviso
di ricorso nel più breve tempo possibile.
La sentenza in commento suggerisce poi di
attendere comunque il decorso dei quindici giorni concessi alla stazione
appaltante per esprimere la propria posizione sull’informativa, anche qualora
questi vadano a scadere in un momento successivo a quello della notifica del
ricorso, sfruttando in tal senso anche il termine per il deposito (momento che
determina l’instaurazione del rapporto processuale). In difetto si perde,
secondo il TAR, il beneficio della condanna dell’amministrazione alle spese,
condanna che trova ordinariamente applicazione in caso di cessazione della
materia del contendere.
La giurisprudenza (v., ad esempio, Consiglio di
Stato, 1684/2007) ritiene tradizionalmente che la necessità  di condannare
l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio derivi
dall’effettività  del nesso causale tra il ricorso e il provvedimento che pone
fine al contenzioso. La sentenza in esame ribadisce il principio anche in
riferimento al preavviso di ricorso, così determinando l’onere di attesa sopra
indicato.
Rimane ovviamente senza risposta la domanda su
cosa avrebbe fatto l’amministrazione a fronte di un’informativa non seguita
dalla notifica del ricorso e quindi su quale sia la causa effettiva del
ripensamento dell’amministrazione.
Ad ogni modo si auspica che la funzione
deflattiva del preavviso di ricorso venga tenuta in considerazione ai fini
della liquidazione delle spese di giudizio anche quando l’amministrazione,
colpevolmente, abbia espresso, in riferimento all’istanza di autotutela
formulata dall’interessato nell’ambito dell’informativa dell’intento di
proporre ricorso giurisdizionale, come spesso accade, un laconico diniego.
Avv. Stefano Cassamagnaghi