“Il Vangelo secondo
Precario”[1]: storia
di ordinaria flessibilità  del medico di corsia.

L’art. 1 del D.Lgs. n. 368/2001,
rubricato “Apposizione del termine”, in attuazione della Direttiva 1999/70/CE,
come novellato dalla L. n. 92/2012, esordisce con una disposizione di
principio, alla cui stregua: ” Il contratto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro”.
Il principio de quo è espressione dell’obiettivo perseguito dal legislatore, di
tutelare l’interesse del lavoratore alla continuità  e alla stabilità
dell’occupazione, a fronte delle crescenti esigenze di flessibilizzazione
nell’uso della forza lavoro, espresse dalle imprese per far fronte alla
competizione internazionale.
La progressiva liberalizzazione del
ricorso a forme di impiego, riconducibili alla categoria, invero descrittiva,
dei rapporti di lavoro c.d. atipici, se per un verso è stata ritenuta
necessaria per favorire la flessibilità  organizzativa, al tempo stesso, però,
si è rivelata causa del diffondersi di una grave precarietà  occupazionale nel
mondo del lavoro.
Nel processo di lotta al precariato,
al fine di garantire una prospettiva di vita e di lavoro serena del lavoratore,
con la L. n. 296 del 27 dicembre 2006, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato” (legge finanziaria 2007), il legislatore ha individuato una serie di
misure finalizzate a promuovere la stabilizzazione del lavoratore precario.
Il tema va correttamente individuato
come riqualificazione del contratto di lavoro in essere tra le parti a seguito
dell’intervenuto accertamento del superamento della fattispecie qualificatoria
prevista dal legislatore.
Si può anche parlare di sanzione
della trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato
ma, più coerentemente, si dovrebbe far riferimento ad una riqualificazione, ex
post, del contratto alla luce della sua durata, in quanto il prolungato
ricorso a contratti a tempo determinato con il medesimo lavoratore, al di fuori
dei limiti dettati dalla disciplina legale, lascia emergere la chiara volontà
del datore di lavoro di avvalersi delle prestazioni lavorative di quello
specifico lavoratore, senza un’effettiva limitazione temporale.
Le disposizioni in materia di
stabilizzazione “definiscono una procedura speciale di reclutamento che
deroga rispetto alle modalità  ordinarie del concorso pubblico, in quanto
riservata ad una platea di destinatari per i quali si è scelto di valorizzare
la loro esperienza professionale presso le pubbliche amministrazioni” [2].
In questa prospettiva già  nel 2006
il legislatore all’art. 1, comma 565, lett. c), della legge citata ha
consentito alle Regioni di trasformare le posizioni di lavoro già  ricoperte da
personale precario degli enti del SSN, in posizioni di lavoro dipendente a
tempo indeterminato, nel rispetto degli obblighi comunitari e degli obiettivi
di finanza pubblica.
In virtù di tale copertura
legislativa, molti medici assunti con contratto di lavoro a tempo determinato,
successivamente prorogato e rinnovato, hanno “beneficiato” del processo di
stabilizzazione, con  la stipula del tanto
agognato contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato, mediante
concorso riservato.
Circoscrivendo l’esame al territorio
regionale, in applicazione dell’art. 1, comma 565, lett. c) citato, la L.R.
Puglia n. 40/2007, art. 3, co.40 e s.m.i., recante disposizioni
per la formazione del bilancio previsione 2008 e bilancio pluriennale 2008-2010
della Regione Puglia, così prevede: “¦Nel
corso del triennio 2008-2010 le aziende sanitarie e gli IRCCS pubblici
procedono alla stabilizzazione del personale del ruolo della dirigenza medico
veterinaria, sanitaria, professionale, tecnica e amministrativa con incarico a
tempo determinato e in servizio alla data di entrata in vigore della presente
legge. (¦) Al processo di stabilizzazione il personale, di cui al presente
comma, accede, previo superamento di apposita pubblica selezione di natura
concorsuale, bandita dall’azienda sanitaria, dall’IRCCS pubblico dove presta
servizio, con le procedure e i criteri previsti dal decreto del Presidente
della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 483, qualora in possesso di almeno uno
dei seguenti requisiti:
a) essere in
servizio alla data di entrata in vigore della presente legge a tempo
determinato da almeno tre anni, anche non continuativi;
b) essere in servizio alla data di entrata
in vigore della presente legge e che consegua il requisito di cui alla
precedente lettera a) in virtù di contratto stipulato anteriormente al 1°
dicembre 2007;
c) che sia stato in servizio a tempo
determinato per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio
anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge (¦).  Dal 1° gennaio 2008 le aziende sanitarie e
gli IRCCS pubblici per i profili professionali, oggetto di stabilizzazione, non
possono procedere a indire ovvero a proseguire procedure concorsuali ovvero
utilizzare le graduatorie di concorsi già  espletati per la copertura dei posti
vacanti destinati all’attuazione del processo di stabilizzazione (¦) Fino
all’attuazione del processo di stabilizzazione di cui al presente comma sono
prorogati contratti a tempo determinato in essere alla data di entrata in
vigore della presente legge”.
Con sentenza n. 42/2011 la Corte
Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 3, co. 40
della L.R. Puglia cit., per contrasto con l’art. 97, terzo comma, Cost., nonchè
con i principi di ragionevolezza ed imparzialità  della funzione legislativa, “¦in quanto sarebbe diretto a comprimere
posizioni in atto o acquisibili a seguito di concorso pubblico…”.
A seguito della pronuncia della
Consulta, numerosi medici, dalle corsie degli ospedali si sono ritrovati tout
court  nelle aule di giustizia per
tutelare il proprio diritto alla “stabilizzazione”: le Asl, infatti, dopo aver
deliberato in primo momento di adire il giudice ordinario per far dichiarare la
risoluzione dei contratti per sopravvenuta impossibilità  della prestazione,
successivamente hanno disposto l’annullamento d’ufficio degli atti presupposti
ai contratti individuali di lavoro dei medici “ex stabilizzati”, dichiarando
conseguentemente la nullità  dei contratti medesimi anche in relazione a quanto
previsto dal D.L. 6 luglio 2011, n. 98, art. 16, co. 8.
Or, la pronuncia della Consulta apre
il varco a riflessioni tanto sul piano giurisdizionale quanto sul piano
sostanziale.
In merito al profilo giurisdizionale
è noto che in materia di pubblico impiego privatizzato  la giurisdizione del giudice amministrativo
si radica con riferimento agli atti della procedura concorsuale in sè considerata,
procedura che termina con la fase di approvazione della graduatoria, nonchè nei
casi in cui gli atti non incidano direttamente su atti di gestione del rapporto
di lavoro, perchè hanno sui singoli rapporti solo efficacia indiretta o
riflessa, “talchè il pregiudizio della posizione dei lavoratori può essere
eliminato non già  dalla disapplicazione, ma dall’annullamento del provvedimento
amministrativo”[3].
In merito, le Sezioni Unite hanno
avuto modo di chiarire che, poichè l’art. 63 del D.Lgs. 165/2001, “da una
parte, attribuisce esplicitamente alla giurisdizione ordinaria le controversie
inerenti al diritto all’assunzione (comma 1)” e “dall’altra, riserva
alla giurisdizione amministrativa la cognizione delle controversie
relative alle procedure concorsuali di assunzione (comma 4)”,  “la pretesa alla stipulazione di un
contratto di lavoro pubblico si colloca nell’area dei diritti soggettivi e
delle obbligazioni che l’amministrazione assume con la capacità  e i poteri del
privato datore di lavoro  (art. 4, D.
Lgs. cit.), mentre la contestazione inerente ad un procedimento concorsuale di
assunzione ha ad oggetto la tutela di un interesse legittimo e l’esercizio del
potere pubblico attribuito all’amministrazione di individuare il soggetto
ammesso alla stipula del contratto”[4].
Con particolare riferimento alle
fattispecie di impugnazione dei provvedimenti aziendali di annullamento
d’ufficio degli atti presupposti di indizione delle procedure di
stabilizzazione, ai fini della individuazione del giudice competente, il
Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2406/2012 (confermando TAR Puglia, sentenza
breve n. 194/2012) ha precisato che occorre aversi riguardo al petitumsostanziale e alla causa petendi che “…in concreto si identificano nella domanda di conservazione
degli effetti sostanziali dei contratti in essere già  stipulati (…) a seguito
di procedure selettive in esecuzione delle quali si è proceduto alla loro
assunzione. L’autotutela, cioè l’annullamento degli atti relativi alle
procedure concorsuali o selettive che costituiscono il presupposto della
risoluzione dei contratti, è quindi intervenuta nella fase di esecuzione del
rapporto di lavoro e i ricorrenti impugnano tali atti per gli effetti che
l’autotutela produce sui singoli contratti”, precisando altresì che la
questione della legittimità  degli atti presupposti rientra nella competenza del
giudice ordinario, facendo applicazione dei poteri di disapplicazione.
Sul piano sostanziale la sentenza della corte Costituzionale n. 42/2011,
pone degli interrogativi in merito all’estensione degli effetti della sentenza
rispetto a rapporti di lavoro a tempo indeterminato, già  perfezionatosi
all’epoca della pubblicazione della stessa.
Alla stregua dell’art. 136 Cost. e
dell’art. 30, co. 3, L. n. 87/1953, la declaratoria di incostituzionalità  di
una norma comporta che la stessa “cessa di avere efficacia dal giorno
successivo alla pubblicazione della decisione” e da tale data “le norme
dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione”. In verità , le pronunce di accoglimento della Corte Costituzionale hanno
effetto retroattivo, inficiando fin dall’origine la validità  e l’efficacia
della norma dichiarata contraria alla Costituzione: a differenza delle
leggi abrogatrici di previgenti disposizioni, infatti, le sentenze della Corte
Costituzionale hanno efficacia ex tunc.
Tuttavia, per consolidato
orientamento giurisprudenziale, le pronunce di incostituzionalità  non esplicano
effetti con riferimento ai rapporti già  esauriti al momento della loro
applicazione: “L’efficacia retroattiva della
sentenza dichiarativa dell’illegittimità  costituzionale di norma di legge non
si estende ai rapporti esauriti, ossia a quei rapporti che, sorti
precedentemente alla pronuncia della Corte Costituzionale, abbiano dato luogo a
situazioni giuridiche ormai consolidate ed intangibili” (ex multis Cass. Civile, sez. 28 maggio 1979, n.
311 , Trib. Roma 14 febbraio 1995, Cass. civ. sez. III 28 luglio 1997 n. 7057,
S.U. n. 19495 del 16.07.2008).
Nel
dettaglio, il concetto di “rapporti esauriti” è riferito alle situazioni
giuridiche che possono dirsi ormai esaurite, consolidate ed intangibili,
ovverossia allorquando i rapporti tra le parti siano stati definiti
anteriormente alla pronuncia di illegittimità  costituzionale per effetto, sia
di giudicato, sia di atti amministrativi non più impugnabili, sia di atti
negoziali rilevanti sul piano sostanziale o processuale, nonostante
l’inefficacia della norma dichiarata incostituzionale.
In applicazione delle coordinate
descritte, la mancata impugnativa degli atti della procedura concorsuale
sfociata nella stabilizzazione dei medici, nel termine decadenziale perentorio
fissato dal codice del processo amministrativo, collocherebbe i rapporti di
lavoro dei medici “stabilizzati” nell’area dei rapporti esauriti, non
ricadenti, pertanto, sotto la scure della sentenza della Corte Costituzionale.
L’uso del condizione è d’obbligo:
per giurisprudenza maggioritaria, infatti, la procedura concorsuale cui ha
partecipato il personale medico “ex stabilizzato”, assume una connotazione
qualificabile in termini di nullità  (specificamente ai sensi dell’art. 21 –
septies, comma 1, della L. n. 241 del 1990, inserito dalla L. n. 15 del 2005,
art. 14) a seguito della sentenza della Corte Costituzionale che, con effetto
retroattivo, ha eliminato il presupposto normativo in base al quale la
selezione era stata operata ( e che attribuiva alla P.A.  il relativo potere).
Nel dettaglio, la giurisprudenza di
merito ha ravvisato una inefficacia originaria del contratto individuale di
lavoro, in quanto derivante immediatamente dalla sentenza con cui la Corte
Costituzionale ha dichiarato illegittimo (con efficacia ex tunc) il
presupposto normativo espressamente posto a fondamento della procedura
concorsuale a seguito della quale il personale medico “ex stabilizzato” era
stato assunto: “…Di talchè, dovendo il giudice del contratto limitarsi ad
accertare l’esistenza o meno dell’individuazione del contraente privato
mediante provvedimento amministrativo, in questa sede non può che prendersi
atto della situazione giuridica (attuale) di inesistenza dell’atto di nomina
(potendosi plausibilmente configurare la mancanza di un elemento essenziale del
provvedimento e,  dunque, la sanzione di
nullità  espressamente stabilita dall’art. 21 – septies della legge 7 agosto
1990  n° 241) e, conseguentemente, di
inefficacia del vincolo contrattuale….Appare dunque inaccoglibile, secondo
questo tribunale, la doglianza attorea secondo la quale la sentenza C. Cost. N°
42/2011 sarebbe inapplicabile al proprio rapporto di lavoro, atteso che la
sopra configurata “nullità ” (o “giuridica inesistenza”, per mancanza
dell’individuazione della parte privata stipulante) del negozio, plausibilmente
esclude che la relativa situazione giuridica si fosse ormai consolidata
(nonostante il decorso del termine decadenziale previsto per la sola eventuale
impugnazione degli atti della relativa procedura dinanzi al giudice
amministrativo)[5].
Croci
e delizie nel rapporto di pubblico impiego a tempo determinato.
Ai sensi dell’art. 5, co. 2, del
D.Lgs.  165/2001 la Pubblica
Amministrazione opera nei rapporti con i privati, con i poteri propri del
privato datore di lavoro, ossia iure privatorum, con la conseguenza che
i relativi atti sono espressione di autorità  privata in area negoziale.
Ne consegue che in virtù del citato
decreto legislativo, in materia di pubblico impiego privatizzato il c.d. potere
di agire in autotutela della p.a. è escluso; in altri termini, la
contrattualizzazione del pubblico impiego impone alla P.A. di agire nel pieno
rispetto dell’assetto negoziale conferito al rapporto (in tal senso Trib. Bari,
Sez. Lavoro, Dott.ssa Rubino, del 14.03.2011).
Trattasi di un principio assolutamente
pacifico ed acquisito come tale nell’ordinamento giuridico: ” In seguito
alla contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego prevista dal D.Lgs.
n. 165/2001 la p.a. adotta le misure inerenti alla gestione dei rapporti di
lavoro con la capacità  e i poteri del privato datore di lavoro, per cui non può
adottare unilateralmente modifiche od ancor peggio risoluzioni, rescissioni,
revoche del contratto di lavoro, potendo conseguire il suddetto risultato solo
con il ricorso all’autorità  giudiziaria con gli strumenti di diritto comune (azione di annullamento, di
risoluzione, di accertamento della nullità ). La posizione equiordinata delle
parti introdotta dalla nuova normativa rende, infatti, inammissibile il ricorso
da parte della p.a. a strumenti di autotutela” (Trib. Roma, 03.03.2002).
La contrattualizzazione del
rapporto di pubblico impiego pur limitando i poteri di autotutela della P.A.,
tuttavia, non garantisce appieno l’area di tutela dei lavoratori: in forza del
D.Lgs. 368/2001, infatti, il buon diritto alla “stabilizzazione” del rapporto
di lavoro a tempo determinato non cadrebbe in contestazione, e per la mancata
indicazione, nei documenti negoziali, delle ragioni legittimanti l’apposizione
del termine, e per la ripetuta sottoscrizione dei contratti, nella ipotesi in
cui il rapporto sinallagmatico intercorresse con una impresa “privata”!
à‰ pacifico, infatti, che nell’area
del lavoro “privato” una sequenza di contratti a tempo determinato per oltre
trentasei mesi complessivi, tutti carenti di esplicita giustificazione,
comporta la conversione dei contratti in un unico contratto a tempo
indeterminato (art. 5 D.Lgs. n. 368/2001).
Nell’area del pubblico impiego,
seppur privatizzato, vige, invece, il divieto di conversione ex art. 36 D.Lgs.
165/2001.
In verità , la giurisprudenza di
merito ha considerato la disciplina dettata dall’art. 36 citato, in contrasto
sia con l’art. 3 Cost., in quanto palesa una disparità  di trattamento con i
lavoratori privati, sia con l’art. 97 Cost., atteso che la costituzione di un
rapporto di lavoro a tempo indeterminato consente all’amministrazione di
utilizzare personale più motivato (Trib. Pisa, ord. 7 agosto 2002).
L’operatività  del divieto di
conversione di cui all’art. 36 cit., per opinione giurisprudenziale consolidata,
inoltre, non risulta conforme alla direttiva comunitaria n. 1999/70/CE: al
riguardo, la Corte di Giustizia con l’ordinanza c.d. “Affatato” del 01.10.2010,
ha affermato che “l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso
il 18 marzo 1999, attuato con la direttiva del Consiglio n. 1999/70/CE,
dev’essere interpretato nel senso che esso non osta, in linea di principio, a
una normativa nazionale  (quale quella
italiana: art. 36, comma 2, L.Lgs. 30 marzo 2001, 165) che esclude, in caso di
abuso derivante dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di
lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel
settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o in rapporti di
lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i
contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente
al settore privato, qualora tale normativa contenga un’altra misura effettiva
destinata a evitare  e, se del caso, a
sanzionare una successione indebita di contratti a tempo determinato nel
settore pubblico”. In altri termini, secondo la giurisprudenza comunitaria,
la  disposizione di cui all’art. 36 cit.,
non è ostacolata nella sua vigenza e applicabilità  dalla direttiva europea, semprechè
l’ordinamento giuridico preveda altre misure effettive per evitare ed
eventualmente sanzionare, il ricorso abusivo a contratti a tempo determinato.
Ebbene, proprio in quest’ottica vero
è che l’attuale ordinamento non contiene alcuna efficace sanzione idonea ad
ovviare all’utilizzo abusivo del predetto tipo di contratto nel pubblico
impiego.     In tal senso si è espresso il
Giudice del Tribunale di Trani che ha concluso per la sussistenza del fenomeno
elusivo, stante l’incapacità  deterrente della sanzione contemplata dall’art. 36
T.U. Pubblico impiego[6].
La particolare disciplina in
materia, prevista dall’art. 36, comma 2, del d.lgs. 165/2001, ha, difatti,
fortemente incentivato fenomeni elusivi da parte delle amministrazioni
pubbliche, nella consapevolezza che tali situazioni non avrebbero prodotto
mutamenti stabili negli organici.
àˆ indubbio che dal punto di vista strettamente giuridico si è in presenza
di un uso non appropriato di forme di lavoro temporaneo autonomo e subordinato,
uso che contribuisce ad alterare la struttura del sistema giuridico. Il
contratto di lavoro a termine è risultato, quindi, utilizzato per finalità
“improprie”, ovverossia quale surrogato di assunzioni stabili nel lavoro pubblico!
Per arginare il fenomeno sopra
descritto, con un emendamento dell’ultima ora, il
Consiglio dei ministri ha esteso i benefici del Decreto
legge n. 101  – “Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di
razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni”, approvato in data 26
agosto 2013, pubblicato in G.U del 31.08.2013 – alle professionalità  mediche e del ruolo sanitario[7]: esattamente, è prevista una riserva del 50% dei posti a
concorso, fino al 2015, per chi ha avuto un contratto di lavoro a termine per
tre anni negli ultimi cinque.
“Fu vera gloria? Ai posteri
l’ardua sentenza…”.

Carmela Casamassima

[1]Il Vangelo
secondo Precario: lungometraggio con la regia di Stefano Obino , proiettato in
occasione dei due anni dall’entrata in vigore della legge Biagi.

[2]  In tal senso Circ. Presidenza del Consiglio  – Dipartimento della funzione pubblica n.
5/2008.

[3]        In tal senso Cass. Civ. SS.UU. n.
3677/2009, Cass. Civ. n. 19552/2010.

[4]        Cass. SS.UU. n. 1604/2010.

[5]Trib.
Taranto, sent. n. 868/2013: “…..Deve infatti rimarcarsi, alla  stregua di autorevoli arresti della Suprema
Corte, la specialità  del regime giuridico al quale sono assoggettati i
contratti a evidenza pubblica (secondo cui la scelta del soggetto con il quale
stipulare il contratto è totalmente sottratta all’ambito dei poteri di
autonomia negoziale delle amministrazioni pubbliche per essere affidata a
moduli di diritto pubblico consistenti, nella particolare fattispecie in esame,
nel procedimento concorsuale che culmina nel provvedimento amministrativo di
approvazione della graduatoria): occorre cioè ritenere che la mancanza per
qualsiasi causa, del provvedimento presupposto del contratto rende giuridicamente
inesistente il contratto stesso, perchè deve considerarsi come se non fosse mai stato stipulato  con la controparte”.

[6]“…E valga il vero: ove si ritenesse
applicabile il cit. art. 36, che prevede il solo limitato risarcimento del
danno, peraltro privo di parametri determinati, non si otterrebbe (come nei
fatti non si è ottenuto) alcun effetto deterrente, tant’è che il malvezzo
lamentato è perdurato per oltre un decennio, dalla emanazione del provvedimento
legislativo. Stesse argomentazioni valgono per l’eventuale applicazione
dell’art. 32 L. 183/2010, nella sola parte in cui prevede un semplice
indennizzo” (Tribunale
Trani, n. 1545/2012).

[7] Il provvedimento contiene misure
per la stabilizzazione di circa 35 mila persone tra medici, personale infermieristico,
tecnici e altre figure professionali del Servizio sanitario nazionale.
All’articolo 4 del Dl, comma 10, si precisa che “Per gli enti del Servizio
sanitario nazionale, tenuto conto dei vincoli assunzionali previsti dalla
normativa vigente, si procede all’attuazione dei commi 6, 7, 8 e 9, anche con
riferimento alle professionalità  mediche e del ruolo sanitario, con decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro tre mesi dalla data di
entrata in vigore del presente decreto-legge, su proposta del Ministro della
salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il
Ministro per la pubblica amministrazione, di intesa con la Conferenza
permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento
e di Bolzano”