Giudice amministrativo e azione ex art.
2932 c.c. – Nota a TAR Puglia – Bari, Sez. I, 24.3.2016 n. 423

La sentenza in commento affronta il
tema dell’esperibilità  dell’azione disciplinata dall’art. 2932 c.c. nell’ambito
della giurisdizione del Giudice amministrativo.
Come noto, la norma citata, rubricata
“Esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto”,
configura un rimedio azionabile a fronte del mancato adempimento
dell’obbligazione di concludere un contratto, preordinato all’emissione di una
sentenza che tenga luogo del contratto non concluso. La giurisprudenza
ordinaria ne riconosce l’applicabilità  non solo nelle ipotesi di contratto
preliminare non seguito da quello definitivo ma, più in generale, ogniqualvolta
sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la
costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in
relazione ad un atto o ad un fatto dai quali possa sorgere legittimamente tale obbligazione (in questi termini ex multis Cass. civ., Sez. II, 30.3.2012
n. 5160).
L’azione in esame è stata raramente esperita
davanti al giudice amministrativo: in giurisprudenza si rinvengono isolati
precedenti, spesso limitati allo specifico ambito delle convenzioni
urbanistiche.
In tempi recenti, peraltro, sia la
Corte di Cassazione, Sezioni Unite che il Consiglio di Stato si sono espressi
in termini di ammissibilità  dell’azione ex art. 2932 c.c. dinanzi al Giudice
amministrativo, ove sia munito di giurisdizione esclusiva. Ciò anche in linea
con consolidato principio secondo cui nell’ambito della giurisdizione esclusiva
il Giudice amministrativo è chiamato a tutelare le posizioni di diritto
soggettivo mediante gli stessi poteri del Giudice ordinario.
Precisamente, l’Ad. Plen. n. 28/2012 del
Consiglio di Stato, confermata da Cass. SS.UU., n. 4683/2015, ha affermato che
la natura mista, di cognizione ed esecuzione, dell’azione ex art. 2932 c.c. non
la rende affatto incompatibile con il processo amministrativo così come
strutturato dal relativo Codice, tanto più che lo stesso processo
amministrativo contempla già  l’azione di ottemperanza, con coesistenza in capo
al Giudice di poteri di cognizione ed esecuzione.
Inoltre, secondo la stessa Ad. Plen. n.
28/2012, i principi di pienezza ed effettività  della tutela di cui all’art. 1
c.p.a. implicano il superamento della tesi della presunta “tipicità ” delle
azioni ammissibili nel processo amministrativo. Quando, poi, si verte in
ipotesi di giurisdizione esclusiva, e quindi si discute di questioni su “diritti”,
agli interessati deve essere garantita la possibilità  di esperire le medesime
azioni proponibili dinanzi al Giudice ordinario.
La recente decisione del TAR Puglia si
pone in continuità  con l’orientamento appena richiamato. Precisamente, il TAR è
stato chiamato a pronunciarsi sulla domanda proposta dal Comune di Adelfia nei
confronti della Farmacia Comunale Adelfia s.r.l., società  partecipata dallo
stesso Comune, quale socio di minoranza, e da L’Arcobaleno s.n.c., socio
privato di maggioranza, selezionato all’esito di una gara pubblica indetta dal
Comune allo scopo precipuo di individuare il partner privato di una costituenda
società  mista cui affidare il servizio di farmacia comunale (c.d. gara a doppio
oggetto).
La società , una volta costituita, aveva
iniziato a gestire il servizio in via di fatto sin dal 2000, senza tuttavia
procedere alla formale stipula della concessione con l’Ente locale titolare,
sottraendosi in tal modo alla preventiva definizione delle condizioni di
svolgimento del rapporto concessorio, oltre che all’obbligo di corresponsione
del relativo canone. Il rapporto tra il Comune e la società , peraltro, aveva
assunto connotati patologici a causa del contenzioso in sede civile tra lo
stesso Comune e il socio privato, protratto per oltre dieci anni ed azionato dall’Ente
allo scopo di recuperare il prezzo di aggiudicazione della gara che il socio
privato rifiutava di corrispondere. Tali circostanze avevano, quindi,
determinato una situazione evidentemente anomala. A fronte di ciò, il Comune,
dopo infruttuosi solleciti alla stipula rivolti alla società  mista, ha
domandato al TAR di accertare l’obbligo in capo alla Farmacia Comunale Adelfia
s.r.l. di sottoscrivere il contratto di servizio e, per l’effetto, di emanare i
provvedimenti di cui all’art. 2932 c.c. mediante sentenza produttiva ex tunc degli effetti del contratto non
concluso.
Il TAR, ai fini della risoluzione del
caso, è partito dalla preliminare affermazione della propria giurisdizione
esclusiva ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a., trattandosi di
controversia in materia di pubblici servizi, attinente alla concessione di un
pubblico servizio. Quanto al merito della questione, richiamati i principi di
pienezza ed effettività  della tutela di cui all’art. 1 c.p.a., ha rilevato che,
avendo la sentenza ex art. 2932 c.c. natura costitutiva, la stessa può essere
pronunciata solo se gli effetti del negozio non concluso siano già  stati
sufficientemente delineati dalle parti.
Nella fattispecie all’attenzione del
TAR, invero, il programma negoziale era già  determinato nelle sue linee
generali, dal momento che lo schema del contratto di servizio risultava
allegato agli atti della gara per la scelta del socio privato. Tale schema
necessitava solo di essere riempito dei contenuti negoziali da individuarsi
sulla base dell’istruttoria a valle della scelta del socio privato.
Preso atto di tali circostanze, il TAR ha
ritenuto che vi fossero i presupposti per l’applicazione dell’art. 2932 c.c.
nel caso di specie, ma che fosse al tempo stesso necessario individuare il
percorso procedimentale e provvedimentale finalizzato alla definitiva
conclusione del contratto, ricreando le stesse condizioni giuridiche che si
sarebbero realisticamente verificate se nel rapporto tra le parti non fosse
insorto l’ampio contenzioso civilistico.
Per tali motivi, il Giudice ha
demandato al Segretario Generale del Comune di Adelfia il compito di procedere
alla materiale redazione del contratto di servizio, previa istruttoria avente
ad oggetto i contenuti di dettaglio, comparando almeno tre contratti di
servizio di farmacie comunali di dimensioni analoghe a quelle del Comune di
Adelfia, in applicazione dal canone della migliore scienza ed esperienza
amministrativa applicabile al caso concreto e della piena correttezza e buona
fede. Al Segretario Generale è stata affidata, inoltre, la sottoscrizione del
contratto, anche in nome e per conto della società  mista affidataria. Infine,
il TAR ha disposto che la società  debba corrispondere all’Ente gli eventuali
corrispettivi dovuti in forza del contratto di servizio, unitamente a
rivalutazione ed interessi legali.
In definitiva, la decisione in esame
conferma l’ammissibilità  dell’azione ex art. 2932 c.c. nella giurisdizione
amministrativa e la sua applicabilità , sul piano generale, a tutte quelle
ipotesi di inadempimento dell’obbligazione di prestare il consenso per il
trasferimento e la costituzione di diritti, ivi compresa l’ipotesi in cui tale
obbligazione sia sorta per effetto dell’espletamento di una gara a doppio
oggetto, come appunto avvenuto nel caso di specie.
Al di là  di tali conclusioni,
suffragate anche da autorevoli precedenti dei Giudici di ultima istanza, la
sentenza merita di essere segnalata altresì per la soluzione applicativa
specificamente individuata nel caso concreto, laddove detta le istruzioni di un
percorso procedimentale finalizzato a riempire di contenuti lo schema negoziale
previamente stabilito in sede di gara, disponendo in sostanza le misure di
attuazione della sentenza fin dalla sua pronuncia, in una sorta di
“ottemperanza anticipata”, comunque coerente con l’affermata natura “mista” (di
cognizione ed esecuzione) dell’azione ex art. 2932 c.c.
Marta
Lorusso