1. Contratti pubblici – Gara – Avvalimento – Iscrizione alla CCIAA – Non è ammesso – Iscrizione in una specifica fascia di classificazione risultante dal certificato camerale – E’ ammesso – Ragioni 


2. Contratti pubblici – Gara – Avvalimento – Prestato dalla stessa ausiliaria in diversi lotti – Consumazione del requisito – Non sussiste – Condizioni 

1. Mentre l’iscrizione nel registro alla Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura   costituisce requisito professionale generale ed imprescindibile per poter operare quale operatore economico  (nella specie, impresa di pulizia), con conseguente impossibilità  di sostituzione mediante avvalimento,  la determinazione della fascia di classificazione (ai sensi dell’art. 1 D.M. n. 274/1997, riguardanti  le attività  di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione) prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali, economici e tecnici, sussumibili di avvalimento (nella specie si era contestato che la concorrente non disponesse  della specifica abilitazione per la disinfestazione che, tuttavia, secondo il TAR, oltre ad essere contenuta nella abilitazione allo svolgimento dell’attività  di sanificazione, era comunque regolarmente acquisibile con l’avvalimento, in applicazione del principio summenzionato).


2. Nessuna norma vieta all’ausiliaria  di impegnarsi a prestare i medesimi requisiti in diverse gare, trattandosi di un mero impegno che produce effetti soltanto in caso di conferimento dell’aggiudicazione alle ausiliate; inoltre, in caso di aggiudicazione plurima si deve ritenere, salvo prova contraria, che l’ausiliaria abba utilizzato risorse ulteriori aventi identiche caratteristiche. 

Pubblicato il 20/07/2018
N. 01096/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00266/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 266 del 2018, proposto da:
FD Costruzioni 1937 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante dell’ATI costituita con la società  mandataria Co.Ge.T. Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Mascellaro e Adriano Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Adriano Esposito in Bari, via Putignani, 118;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Donato in Bari, via Principe Amedeo, 25;

nei confronti
Matarrese s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria del RTI tra Matarrese s.r.l. e Chemi Pul. Italiana s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Profeta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Cognetti, 25;
Chemi Pul. Italiana s.r.l. non costituita in giudizio;

e con l’intervento di
ad opponendum rispetto al ricorso incidentale:
Co.Ge.T. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Daloiso e Luigi d’Ambrosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi d’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento del Presidente del Consiglio di Amministrazione in carica di AQP s.p.a. n. 9223 del 25.1.2018, comunicata in pari data, con la quale, fra l’altro, è stato disposto: – di approvare le risultanze di tutti i verbali di gara e, conseguentemente, di aggiudicare in via definitiva ed efficace la gara mediante procedura aperta per l’appalto – secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro, di durata triennale, da concludersi con un unico operatore economico – per l’affidamento e l’esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie nei Comuni degli abitati gestiti da AQP s.p.a. ricadenti nell’Ambito Territoriale n. 16 della Provincia di Bari a favore dell’A.T.I. “Materrese s.r.l. (cap.) – Chemi Pul. Ita-liana s.r.l.” con un ribasso percentuale del 19,6843%; – di dare atto, altresì, che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, commi 7 e 8 del D.Lgs. n. 163/2006, l’aggiudicazione definitiva approvata per l’Ambito Territoriale in questione è immediatamente esecutiva ed efficace, alla luce del buon esito delle verifiche sul possesso dei prescritti requisiti in capo al soggetto aggiudicatario; – di autorizzare l’immissione immediata nel servizio, per ragioni d’urgenza, dell’A.T.I. aggiudicataria, con decorrenza dal giorno 01 febbraio 2018;
– della nota prot. n. 9622 del 25.1.2018 con la quale è stata trasmessa la comunicazione di aggiudicazione definitiva;
– del bando di gara, del capitolato speciale di gara e del disciplinare di gara, se interpretati nel senso di consentire l’aggiudicazione predetta;
– della relazione prot. n. 146781 del 14.12.2017, non conosciuta, con la quale il Responsabile dell’Area Acquisti della Direzione Procurement ha rappresentato che l’esame della documentazione probatoria acquisita consente di procedere all’aggiudicazione definitiva efficace di detto Ambito Territoriale in favore dell’ATI odierna controinteressata;
– del verbale n. 2/18 del 23.1.2017 con cui il Consiglio di Amministrazione di AQP s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva efficace della gara in questione;
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso, comunque lesivo, ancorchè non conosciuto, iva inclusa la relazione prot. n. 139443 del 28.11.2017;
e, conseguentemente per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato e reintegrazione in forma specifica;
e per la condanna delle controparti al risarcimento dei danni patiti;
per la condanna della stazione appaltante alle sanzioni alternative previste dall’art. 123 cod. proc. amm.;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Matarrese s.r.l. depositato in data 27.3.2018, per l’annullamento
– in parte qua e nei limiti dell’interesse della ricorrente incidentale, dei verbali e degli atti di gara della procedura aperta per la sottoscrizione di un accordo quadro per l’affidamento e l’esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie nei Comuni degli abitati gestiti da AQP s.p.a. ricadenti nell’Ambito Territoriale n. 16 della Provincia di Bari ed, in particolare, nella parte in cui la stazione appaltante non ha disposto l’esclusione del RTI Co.Ge.T. Società  Cooperativa / FD Costruzioni 1937 s.r.l.;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a. e di Matarrese s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto da Matarrese s.r.l.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Co.Ge.T. Soc. Coop.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2018 per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
1. – Con bandi di gara inviati all’Ufficio Pubblicazioni Ufficiale della U.E. in data 16.3.2015 e pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – V Serie Speciale n. 36 del 25.3.2015 – venivano avviate n. 16 gare ad evidenza pubblica, mediante procedura aperta ex art. 220 dlgs n. 163/2006, finalizzate all’istituzione di altrettanti Accordi Quadro, di durata triennale, da concludersi con un unico operatore economico, ai sensi degli artt. 3, comma 13, 59 e 222 dlgs n. 163/2006, aventi ad oggetto l’affidamento e l’esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie da eseguirsi in altrettanti 16 Ambiti Territoriali in cui è ripartito il territorio gestito da AQP s.p.a.
Con riguardo all’Ambito Territoriale n. 16, che qui interessa, l’importo complessivo presunto massimo a base d’asta – calcolato con riferimento ad una durata triennale dell’Accordo Quadro da sottoscriversi – veniva individuato in € 7.633.716,38.
Il criterio di aggiudicazione adottato era quello del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 82, comma 3 dlgs n. 163/2006 e dell’art. 119 d.p.r. n. 207/2010, previa verifica della congruità  delle offerte sospette di essere anormalmente basse, secondo il procedimento disciplinato dagli artt. 86, 87 e 88 dlgs n. 163/2006.
L’ATI costituita dalla odierna ricorrente FD Costruzioni 1937 s.r.l. con la capogruppo Co.Ge.T. partecipava alla gara de qua.
Nel corso della seduta pubblica del 14.10.2016 la Commissione giudicatrice individuava quale migliore offerta, giudicata congrua ed attendibile, quella presentata dall’ATI Co.Ge.T. Società  Cooperativa (cap.) – FD Costruzioni 1937 s.r.l., con un ribasso percentuale del 32,5975%.
Con l’impugnato provvedimento del Presidente del Consiglio di Amministrazione in carica di AQP s.p.a. n. 9223 del 25.1.2018 (cfr. pag. 8) detta ATI veniva interessata da “¦ procedimento di esclusione o, comunque, risulterebbe¦ aggiudicataria di altri Ambiti Territoriali di importo economico più elevato rispetto al presente Ambito n. 16, senza soddisfare la condizione del possesso della sommatoria dei requisiti di qualificazione richiesti da ciascun bando degli Ambiti territoriali per i quali si è collocata in posizione utile in graduatoria”.
Con lo stesso provvedimento la stazione appaltante disponeva di aggiudicare in via definitiva la gara de qua con riferimento all’Ambito Territoriale n. 16 in favore dell’A.T.I. “Matarrese s.r.l. (cap.) – Chemi Pul. Ita-liana s.r.l.”.
In data 25.1.2018 la stazione appaltante comunicava a mezzo pec all’ATI “Co.Ge.T. Società  Cooperativa (cap.) – F.D. Costruzioni 1937 s.r.l.” l’esclusione dalla gara per le motivazioni sopra riportate.
Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ricorrente FD Costruzioni 1937 s.r.l., in proprio e quale mandante dell’ATI costituita con la società  mandataria Co.Ge.T Soc. Coop., censurava gli atti in epigrafe indicati.
Contestava, altresì, la lex specialis di gara se interpretata nel senso di consentire l’aggiudicazione predetta.
Invocava, infine, tutela risarcitoria in forma specifica e per equivalente, oltre alla condanna della stazione appaltante alle sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm.
Deduceva un’unica censura così sinteticamente riassumibile:
– elusione, violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara (art. 11 punto 1 B) lettere b) e c); art. 11 punto 1 C) lett. a); art. 11 punto 1 D) lett. a); eccesso di potere per vizio di difetto di istruttoria; violazione di legge (art. 3 legge n. 241/1990); eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione; ingiustizia manifesta: il disciplinare di gara all’art. 11, punto 1 B) lettera b) rubricata “Capacità  economica – finanziaria” statuisce che “l’importo complessivo del fatturato per servizi analoghi a quelli richiesti ¦ non deve essere inferiore ad € 1.694.995.82”; la successiva lettera c), rubricata “Capacità  tecnica”, prevede che l’ammontare minimo dell’importo dei servizi di reti di fognatura, per il triennio 2012/2013/2014, non deve essere inferiore ad € 1.694.995,82; entrambi i requisiti in esame, al netto dei valori spesi dalle due società  componenti l’ATI Co.Ge.T. Società  Cooperativa (cap.) – FD Costruzioni 1937 s.r.l. per l’aggiudicazione rispettivamente degli Ambiti Territoriali nn. 7 e 5, risulterebbero posseduti dall’ATI ricorrente; parimenti, anche gli ulteriori requisiti di partecipazione di cui al rubricato art. 11 punto 1 C) lett. a) e punto 1 D) lett. a) sarebbero posseduti dall’ATI; inoltre, i requisiti residui totali posseduti dall’ATI sarebbero di gran lunga superiori a quelli richiesti dalla lex specialis per l’Ambito Territoriale n. 16; ne deriverebbe l’illegittimità  dell’esclusione dell’ATI ricorrente e dell’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI controinteressata per i motivi rubricati, atteso che, contrariamente a quanto dichiarato dalla stazione appaltante nel provvedimento impugnato, l’ATI ricorrente sarebbe in possesso della sommatoria dei requisiti di qualificazione richiesti per l’Ambito Territoriale n. 16.
2. – Si costituiva l’Acquedotto Pugliese s.p.a. con memoria del 12.3.2018 in cui rilevava la non manifesta infondatezza del ricorso introduttivo.
3. – Si costituiva la controinteressata Matarrese s.r.l., in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria del RTI tra Matarrese s.r.l. e Chemi Pul. Italiana s.r.l., resistendo al gravame.
La stessa proponeva ricorso incidentale “paralizzante” con cui censurava, in parte qua e nei limiti del proprio interesse, i verbali e gli atti di gara della procedura de qua ed, in particolare, nella parte in cui la stazione appaltante non aveva disposto l’esclusione del RTI Co.Ge.T. Società  Cooperativa – FD Costruzioni 1937 s.r.l.
Rilevava, in particolare, che la ricorrente principale FD avrebbe meritato di essere esclusa anche per altre ragioni: totale assenza dei requisiti di partecipazione in violazione dell’art. 94 d.p.r. n. 207/2010, in quanto Co.Ge.T. (mandataria dell’ATI costituita con FD) dichiarava di possedere il requisito di fatturato di cui all’art. 11 punto 1 B lett. c) del disciplinare (manutenzione di reti di fognatura per il triennio 2012 – 2013 – 2014 per un importo pari ad € 6.745.962,29), quale consorziata esecutrice, nell’ambito del Consorzio Cons. Coop. che partecipava all’Ambito n. 14 (di cui risultava aggiudicatario) ed al quale Consorzio detto requisito è esclusivamente imputabile per intero e non è spendibile in altra procedura da altro soggetto; consequenziale inammissibilità  della partecipazione di Co.Ge.T. alla procedura per cui è causa, allegando il possesso di detto requisito, in quanto esso è imputabile esclusivamente al Consorzio, almeno fino allo scioglimento del Consorzio stesso ed in quanto detto requisito è stato speso in altra procedura, pena altrimenti il verificarsi di una inaccettabile “duplicazione” del requisito di partecipazione; inidoneità  del contratto di avvalimento con l’impresa Pulisan s.r.l. prodotto da Co.Ge.T. Soc. Coop. per sopperire alla carenza, da parte della stessa società  ausiliata, del requisito di qualificazione di ordine speciale di cui all’art. 11 punto 1 lett. c) del disciplinare di gara (iscrizione alla CCIAA in particolare per quanto concerne la lett. b) [attività  di disinfezione] dell’art. 1 DM n. 274/1997); impossibilità  di allegare in due distinte procedure il medesimo contratto di avvalimento; invalidità  del contratto di avvalimento poichè lo stesso mette a disposizione della stazione appaltante, per tutta la durata dell’appalto, del personale che non potrà  essere più presente nell’organico dell’impresa ausiliata nel momento in cui AQP avesse provveduto all’aggiudicazione dell’Ambito n. 6, stante la doverosa applicazione della clausola sociale di cui all’art. 38 del CSA.
4. – Si costituiva Co.Ge.T. Soc. Coop., quale interventore ad opponendum rispetto al ricorso incidentale.
5. – Nel corso dell’udienza pubblica del 27 giugno 2018 la causa passava in decisione.
6. – Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso incidentale proposto da Matarrese s.r.l. debba essere respinto in quanto infondato, mentre la domanda impugnatoria di cui al ricorso principale debba essere accolta, con consequenziale annullamento dei provvedimenti impugnati nei limiti dell’interesse della ricorrente.
Avendo contenuto paralizzante, il ricorso incidentale deve essere esaminato prioritariamente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
6.1. – Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione, formulata da Matarrese s.r.l., di inamissibilità  dell’intervento di Co.Ge.T.
Sostiene la controinteressata che l’intervento della Co.Ge.T. sarebbe inammissibile in quanto quest’ultima era legittimata ad impugnare direttamente il provvedimento di aggiudicazione in favore di altro concorrente, azione da cui è decaduta con consequenziale inammissibilità  ex art. 28, comma 2 cod. proc. amm. dell’intervento.
Diversamente opinando – sostiene ancora la difesa di Matarrese s.r.l. – si consentirebbe una “ingiustificabile rimessione in termini” della Co.Ge.T., peraltro in contraddizione con l’acquiescenza prestata all’aggiudicazione in favore della stessa Matarrese s.r.l. “che priva sostanzialmente l’interventore di qualsiasi interesse riguardo alla contestazione di ulteriori motivi di esclusione nei confronti del raggruppamento”.
L’eccezione è infondata.
E’ certamente vero che alla Co.Ge.T. era precluso l’intervento ad adiuvandium ai sensi del citato art. 28, comma 2 cod. proc. amm. (“Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova”), avendo essa titolo ad impugnare l’aggiudicazione (fermo restando che la sentenza resa sull’impugnativa proposta dalla sola mandante, FD Costruzioni 1937 s.r.l., di ATI costituenda produce effetti anche nei confronti della mandataria) e non avendolo fatto nei termini di legge.
Senonchè, l’atto di intervento si appunta esclusivamente (ad opponendum) sul ricorso incidentale proposto dalla Matarrese s.r.l., mentre nessun argomento viene speso in ordine alla fondatezza del ricorso principale, del quale, invero, la Co.Ge.T. non ha nemmeno chiesto l’accoglimento.
La necessità  di spiegare l’intervento de quo è sorta, infatti, solo dopo che, mediante il ricorso incidentale proposto la Matarrese s.r.l., quest’ultima ha introdotto un nuovo thema decidendum nel presente giudizio, avente ora ad oggetto (non più soltanto) il vaglio di legittimità  dell’originario provvedimento di esclusione del 25.1.2018 e della contestuale aggiudicazione disposta in favore della ricorrente incidentale (provvedimento impugnato con il ricorso principale), ma anche la distinta questione della asserita illegittima ammissione alla gara del raggruppamento Co.Ge.T. – FD Costruzioni per le nuove ragioni indicate nello stesso ricorso incidentale.
Orbene, poichè le censure, contenute nel ricorso incidentale, in ordine a tale ammissione riguardano in via esclusiva la posizione della Co.Ge.T., è evidente che quest’ultima ha un innegabile interesse a contrastare il medesimo ricorso incidentale, interesse del tutto distinto da quello coltivato con il ricorso principale, e che attiene sia ai rapporti interni con la mandante FD Costruzioni 1937, che a quelli con la stazione appaltante (la Co.Ge.T. è aggiudicataria dell’Ambito n. 6).
Nessun dubbio, pertanto, sulla piena ammissibilità  dell’intervento, spiegato da Co.Ge.T. non già  in veste di cointeressata al ricorso principale, bensì quale titolare di un autonomo interesse oppositivo che discende direttamente dalle censure contenute nel ricorso incidentale.
I riferimenti, operati da Matarrese s.r.l. nella memoria depositata in data 11.6.2018, alla pretesa “rimessione in termini” ed all’acquiescenza, da parte di Co.Ge.T., al provvedimento impugnato dalla società  FD Costruzioni non sono, dunque, pertinenti, alla luce del contenuto dell’intervento proposto e dell’interesse ivi coltivato, del tutto distinto rispetto a quello per la cui tutela agisce la ricorrente principale.
L’intervento è dunque pienamente ammissibile.
6.2. – Passando al doveroso esame prioritario del ricorso incidentale “paralizzante”, si evidenzia quanto segue.
6.2.1. – Con il primo motivo la Matarrese s.r.l. sostiene che la Co.Ge.T. non sarebbe in possesso del requisito di fatturato previsto dall’art. 11 punto 1B, lett. c) (vale a dire i servizi analoghi svolti nell’ultimo triennio), avendo conseguito detto requisito in qualità  di consorziata esecutrice del Consorzio Cooperative di Produzione e Lavoro (Conscoop).
La ricorrente incidentale richiama a supporto della censura la giurisprudenza in tema di imputazione ai Consorzi (stabili o di cooperative) dell’attività  compiuta dai consorziati, nonchè l’art. 94, comma 4 d.P.R. n. 207/2010, ai sensi del quale “In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente”.
Secondo la prospettazione della ricorrente incidentale, pertanto, la cooperativa consorziata esecutrice di determinate prestazioni, che abbia successivamente partecipato in proprio ad una gara, non potrebbe far valere il fatturato così maturato, il quale sarebbe invece “¦ imputabile esclusivamente al Consorzio, almeno fino allo scioglimento del consorzio stesso”.
Afferma, infine, la Matarrese s.r.l., che “lo stesso requisito è stato speso in altra procedura” da Conscoop, il quale si è aggiudicato la distinta gara indetta da AQP s.p.a. relativamente all’Ambito Territoriale n. 14 (gara cui la Co.Ge.T. è del tutto estranea).
Tale censura va disattesa, posto che non può condividersi l’interpretazione del citato art. 94 d.p.r. n. 207/2010 operata dalla controinteressata che richiama giurisprudenza non conferente con la fattispecie de qua.
Va in primis precisato che nella propria domanda di partecipazione la Co.Ge.T. ha dichiarato il possesso del requisito in questione (all. 5 e 5A alla domanda di partecipazione), indicando l’importo del fatturato riveniente dall’esecuzione dell’analogo appalto negli Ambiti n. 6, n. 7 e n. 14 per il periodo 2012 – 2014, in qualità  di consorziata esecutrice del Conscoop.
Inoltre, la Co.Ge.T. ha eseguito l’intera prestazione a suo tempo affidata dall’AQP, esclusivamente con proprie risorse, come attesta il raffronto tra le fatture emesse da Conscoop nei confronti dell’AQP, con quelle emesse dalla Co.Ge.T. nei confronti di Conscoop, di identico importo.
Ne consegue che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, Co.Ge.T. ha pieno titolo a far valere il requisito maturato in qualità  di impresa esecutrice dei servizi in questione, senza che a ciò osti l’aver espletato gli stessi in qualità  di consorziata.
Quanto all’art. 94, comma 4 d.P.R. n. 207/2010, è evidente che esso si riferisce ai requisiti di qualificazione rivenienti dall’attività  svolta direttamente dal Consorzio, e non a quelli maturati dalla singola consorziata che, in qualità  di impresa designata, abbia direttamente eseguito la prestazione.
In quest’ultimo caso, la consorziata che decida di partecipare ad una gara uti singula ben può legittimamente avvalersi dei requisiti così maturati, derivanti cioè da attività  svolta in via diretta.
Esattamente in termini è infatti la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1.12.2014, n. 5937) in fattispecie analoga, concernente l’aggiudicazione disposta nei confronti di una società  che aveva dichiarato il possesso di un requisito (“avvenuta esecuzione nell’ultimo triennio “di almeno uno o più servizi relativi all’oggetto di gara presso amministrazioni pubbliche per un importo complessivamente non inferiore al valore” dell’affidamento posto in gara”) maturato quale consorziata esecutrice di un precedente appalto affidato ad un Consorzio stabile.
Nell’accogliere il ricorso avverso tale aggiudicazione, il Giudice di primo grado (T.A.R. Lazio, Latina, 4.7.2014, n. 526) aveva ritenuto che – proprio come sostiene nel presente ricorso incidentale la Matarrese s.r.l. – “¦ i requisiti maturati con lo svolgimento della propria attività  dal Consorzio stabile non sono “spendibili” dalla singola impresa consorziata durante l’esistenza del Consorzio ma solo in caso di scioglimento e in misura pro-quota rispetto all’apporto reso nell’esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 94 commi 1 e 4 del D.P.R. 207 del 2010″.
Viceversa, riformando la sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha evidenziato che:
«¦ il regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici, ossia il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, stabilisce all’art. 94 comma 4, che “In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente.”.
Come correttamente sostenuto nelle difese di parte appellante, la previsione del regolamento applicabile nel caso di scioglimento di un consorzio stabile limita la sua disciplina alle attribuzioni dei vari requisiti maturati dai singoli consorziati non singolarmente assegnatari di un lavoro o di un servizio, ma attivi come parte di tutta la struttura consortile: ragionevolmente il regolamento prevede le attribuzioni secondo l’apporto effettivo dato dal singolo consorziato all’operato dell’intero consorzio.
Da tale previsione non può che discendere che, qualora il consorziato abbia agito sì in nome del consorzio quale suo affidatario, ma comunque singolarmente senza alcun rapporto di altro consorziato o anche parzialmente dell’intera struttura, appare del tutto naturale che il medesimo possa spendere i requisiti maturati per quel lavoro o per quel servizio affidatogli dal consorzio quali titoli di partecipazione ad altra gara pubblica: solamente in questo modo può essere interpretato l’inciso dell’art. 94 comma 4 predetto “sono attribuiti pro-quota i requisiti (¦) maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati”.
E’ evidente che, allorchè il regolamento regola la sola attribuzione pro quota dei requisiti maturati dall’intera struttura consortile in quanto derivanti da opere e servizi direttamente da questa eseguiti, non avrebbe ragione il concludere che sarebbe precluso al consorziato esecutore indipendente, anche se in nome del consorzio, l’impossibilità  di spendita quale requisito delle attività  rese in tale ultima veste.
Del resto va anche rilevato che il precedente comma 3 dell’art. 94 in questione prevede che “Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati (¦)” e ciò non può che significare che l’azione del consorziato non può soffrire dall’aver agito indipendentemente sia pure quale longa manus del consorzio, così come il consorzio unitamente potrà  giovarsi dell’esecuzione di servizi e lavori del singolo consorziato fatta in tale veste. ¦».
Anche alla luce di tale specifico precedente nessun dubbio residua dunque sul fatto che la Co.Ge.T. avesse pieno titolo a spendere il requisito de quo, frutto di prestazioni contrattuali eseguite direttamente, quale consorziata designata da Conscoop.
Va, comunque, evidenziato che la giurisprudenza richiamata dalla controinteressata non ha attinenza con la vicenda in esame.
Quanto alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 14/2013 (erroneamente indicata nel ricorso incidentale come “13/2014”) trattasi di fattispecie concernente la possibilità , da parte dell’impresa consorziata designata da un Consorzio di cooperative, di designare a sua volta quale esecutrice dell’appalto un’impresa estranea al consorzio (designazione di “secondo grado o a “cascata”).
E’ dunque nell’ambito di tale specifico thema decidendum che l’Adunanza Plenaria ha rimarcato come l’attività  compiuta dalle consorziate si imputa organicamente al Consorzio, con conseguente impossibilità  di designare imprese che al Consorzio siano estranee.
Allo stesso modo, non conferente è anche Cons. Stato n. 3505/2017, pronunciata in tema di sostituzione della consorziata nell’ipotesi in cui in capo alla stessa vengano meno i requisiti generali.
In tale specifico contesto, richiamando espressamente la pronuncia dell’Adunanza Plenaria appena menzionata, il Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 3505/2017 evidenzia che l’ammissibilità  della sostituzione deriva dal fatto che l’attività  delle consorziate è imputata “unicamente” al Consorzio.
Come è evidente trattasi di principi espressi in tutt’altri ambiti, che nulla hanno a che vedere con la diversa fattispecie relativa alla spendita dei requisiti maturati dalla singola consorziata-esecutrice laddove partecipi in proprio ad una distinta gara.
Da quanto esposto discende l’infondatezza anche dell’ulteriore assunto secondo cui, avendo Conscoop partecipato alla distinta gara indetta dall’AQP s.p.a. relativamente all’Ambito territoriale n. 14 “lo stesso requisito è stato speso in altra procedura”, con “inammissibile “duplicazione” del requisito di partecipazione”.
In primis va rimarcato che non vi è alcuna prova della asserita spendita dello “stesso requisito” da parte di Conscoop.
In ogni caso, come già  evidenziato nella richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 5937/2014, l’art. 94, comma 3 del DPR 210/2010 “prevede che “Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati (¦)” e ciò non può che significare che l’azione del consorziato non può soffrire dall’aver agito indipendentemente sia pure quale longa manus del consorzio, così come il consorzio unitamente potrà  giovarsi dell’esecuzione di servizi e lavori del singolo consorziato fatta in tale veste”.
Per altro verso, nel caso in esame si tratta di due diverse gare; pertanto, anche ove l’affermazione della Matarrese s.r.l. fosse provata, non si vede per quale ragione Conscoop non avrebbe potuto spendere i requisiti in esame, maturati da una propria consorziata.
In ogni caso, essendo certo che la Co.Ge.T. ha pieno titolo a far valere il requisito de quo per quanto ampiamente esposto, l’eventuale utilizzo del medesimo requisito in altra gara da parte di Conscoop sarebbe comunque del tutto irrilevante nel presente giudizio.
Il motivo è dunque privo di fondamento.
6.2.2. – Con il secondo motivo la Matarrese s.r.l. deduce la nullità  del contratto di avvalimento stipulato da Co.Ge.T. Soc. coop. ai fini del conseguimento del requisito di cui all’art. 11, punto 1, lett. c) del disciplinare di gara sotto il profilo:
a) della inidoneità  del contratto a sopperire alla mancanza di un requisito di tipo professionale;
b) della “consumazione” del requisito oggettivo in altra procedura;
c) della invalidità  del contratto di avvalimento per asserita violazione della c.d. clausola sociale.
I rilievi non sono condivisibili.
6.2.2.a. – Osserva la controinteressata che il requisito richiesto dall’art. 11, punto 1, lett. c) del disciplinare di gara, relativo alla iscrizione alla CCIAA per le attività  espressamente indicate all’art. 1, lett. b), c) d) ed e) del D.M. Industria 7.7.1997, n. 274 (per gli importi ivi indicati), non sarebbe suscettibile di avvalimento, in quanto requisito di ordine professionale, come precisato da AQP con chiarimento reso nel corso della procedura concorsuale, secondo il quale l’avvalimento sarebbe stato possibile solo per fascia di iscrizione, ma non per l’iscrizione alla CCIAA.
Di contro, sempre secondo la prospettazione della ricorrente incidentale, la Co.Ge.T. Soc. coop. sarebbe iscritta alla CCIAA “esclusivamente per le attività  di cui alla lett. e) del DM citato, mentre ha conseguito l’iscrizione per l’attività  di cui alla lett. b) solo in data successiva alla presentazione della domanda, difettando tutt’oggi l’iscrizione per l’attività  di cui alle lett. c) e d)” e pertanto, il contratto di avvalimento stipulato con La Pulisan s.r.l. non avrebbe potuto sopperire alla carenza della iscrizione alla CCIAA.
Pertanto, sarebbe illegittima la determinazione assunta da AQP che, come risulterebbe “dall’esame della relazione prot. n. 16789/2018”, avrebbe ritenuto di superare tale carenza (archiviando l’avviato procedimento di esclusione) sulla scorta del principio del favor partecipationis.
La censura va respinta.
Innanzitutto, deve precisarsi in punto di fatto che, diversamente da quanto affermato dalla Matarrese s.r.l., la Co.Ge.T. è iscritta alla CCIAA sin dal 28.2.2011 (cfr. certificazione storica CCIAA della Co.Ge.T. al 19.5.2015) per le attività  di cui alle lett. c) (disinfestazione), d) (derattizzazione) ed e) (sanificazione) del citato D.M. L’iscrizione di cui si controverte riguarda dunque unicamente l’attività  di disinfezione (lett. b).
Va a tal proposito rilevato che nel procedimento di gara relativo all’aggiudicazione dei servizi (unico per tutti i sedici lotti corrispondenti a sedici ambiti territoriali), con nota del 5.12.2017, il Responsabile dell’Area Acquisti dell’AQP comunicava alla Co.Ge.T l’avvio del procedimento di esclusione dalla gara relativa agli Ambiti territoriali n. 6, n. 7 e n. 16.
Nel menzionato avviso, AQP evidenziava che, al momento della partecipazione alla gara, la Co.Ge.T. non era iscritta alla C.C.I.A.A. per lo svolgimento dell’attività  di cui alla lett. b) dell’art. 1 del D.M. 7.7.1997, n. 274, ovvero per l’attività  di “disinfezione”.
Con memoria partecipativa del 18.12.2017, la società  evidenziava l’infondatezza della contestazione, invitando la stazione appaltante ad archiviare il procedimento.
In estrema sintesi, la Co.Ge.T rimarcava anzitutto di essere iscritta alla C.C.I.A.A. sin dal 28.2.2011 per le attività  di sanificazione (art. 1, lett. e D.M. cit.), oltre che di derattizzazione (lett. d) e di disinfestazione (lett. c), e dunque per tutte le attività  occorrenti per l’espletamento dell’appalto, atteso che l’attività  “disinfezione” (art. 1, lett. b) è espressamente contemplata fra le attività  nelle quali si articola la “sanificazione” (lett. e).
La società  evidenziava, inoltre, che l’art. 89 del C.S.A., nel disciplinare la concreta consistenza delle prestazioni richieste con riferimento al “servizio di sanificazione”, faceva riferimento alla disinfestazione ed alla derattizzazione, ovvero ad attività  per le quali la stessa Co.Ge.T. ha sempre posseduto (anche) l’autonoma iscrizione.
Ad abundantiam, la Co.Ge.T. rilevava che il contratto di avvalimento stipulato con la società  Pulisan s.r.l., iscritta in tutte le cinque categorie di cui all’art. 1, lett. a), b), c), d) ed e) cit. nella fascia di classificazione richiesta dalla lex specialis, comunque consentiva di ritenere integrata anche la formale iscrizione per la sola attività  di disinfezione di cui all’art. 1, lett. b) D.M. n. 274/1997.
Con nota prot. 0016789 del 13.2.2018, acquisito un parere legale, il Direttore a.i. della Direzione Procurement AQP archiviava l’avviato procedimento di esclusione di Co.Ge.T. dalle gare relative agli ambiti n. 6, n. 7 e n. 16 e al contempo proponeva al Consiglio di Amministrazione l’aggiudicazione del lotto n. 7 in favore della Co.Ge.T.
Il motivato provvedimento di archiviazione evidenziava, fra l’altro, che:
«(¦) il possesso dell’iscrizione alla Camera di Commercio per le attività  di cui all’art. 1, lett. e) del d.m. 274/1997 comporta il possesso del requisito di sanificazione che come descritto nell’art. 1 del citato d.m. 274/1997 comprende anche le attività  di pulizia e/o di disinfezione e/o di di-sinfestazione ricomprese nella descrizione di cui alle precedenti lett. b) e c), fatta esclusione per l’attività  di derattizzazione, che anche se eventuale “a seconda delle esigenze specifiche degli abitati” è stata ampiamente comprovata con l’iscrizione all’art. 1 lett. d) del citato d.m. sin dalla fase di partecipazione alla gara; ¦ ciò in quanto l’iscrizione al Registro delle Imprese per le attività  di cui all’art. 1, lett. e) del d.m. 274/1997 (sanificazione) includendo per definizione anche le attività  di pulizia e/o disinfezione, sarebbe idonea, adeguata e sufficiente a far superare la contestazione posta a base dell’avviato procedimento di esclusione, consistente nella formale carenza in capo alla società  Co.Ge.T. Soc. Coop., al momento della partecipazione alla gara, del requisito di ordine speciale dell’iscrizione alla CCIAA per l’attività  di disinfezione di cui alla lett. b) dell’art. 1 del DM 274/1997 ¦».
La P.A. concludeva nel senso di proporre di “archiviare l’avviato procedimento d’esclusione dalle gare dell’Impresa “Co.Ge.T. Società  Cooperativa”, quale concorrente in forma singola per l’Ambito Territoriale n. 7 ed in forma associata per l’Ambito Territoriale n. 6 e 16″.
Risulta, pertanto, che l’ammissione della Co.Ge.T. al prosieguo della gara, come emerge chiaramente dal citato provvedimento AQP prot. n. 16789/2018, non si fonda sulla circostanza che il requisito di cui all’art. 1, lett. b, D.M. cit. (disinfezione) è stato ritenuto dimostrato attraverso l’avvalimento (che la ricorrente incidentale ritiene inammissibile nella specie), bensì sulla differente e condivisibile constatazione secondo cui il possesso dell’iscrizione per le attività  di cui all’art. 1, lett. e) D.M. cit. (sanificazione) ricomprende anche quello di cui alla lett. b) (disinfezione).
Tale specifica argomentazione non è stata espressamente censurata e neppure genericamente contestata dalla Matarrese s.r.l. nel ricorso incidentale (così come non risulta impugnato il citato atto prot. n. 0016789/2018).
Ciò premesso, va tuttavia rimarcato che l’assunto secondo cui Co.Ge.T. non avrebbe dimostrato il possesso del requisito in questione è infondato.
AQP ha, infatti, correttamente applicato l’art. 1, lett. e) D.M. n. 274/1997; tale norma, nel definire l’attività  di sanificazione, prevede espressamente che essa consiste nel “complesso di procedimenti e operazioni atti a rendere sani determinati ambienti mediante l’attività  di pulizia e/o disinfezione e/o di disinfestazione”.
Nessun dubbio, pertanto, sul fatto che l’impresa iscritta nel Registro delle imprese per le attività  di cui alla lett. e) svolga (e possa esse quindi affidataria) di tutte le attività  ivi previste, perchè espressamente incluse nella sanificazione (ivi compresa la disinfezione, espressamente richiamata dalla stessa lett. e).
E’, infatti, evidente che tra la lett. e) e le precedenti lett. a), b), c), vi è un inequivocabile rapporto di “continenza”, posto che l’attività  di sanificazione è definita come comprensiva delle tre precedenti.
Nè può sostenersi che l’attività  di disinfezione sarebbe definita autonomamente dalla disposizione normativa (art. 1, lett. b D.M. cit.).
E’, infatti, ovvio che un’impresa possa iscriversi al Registro delle imprese per lo svolgimento della sola attività  di disinfezione; ma ciò non toglie che, nel caso in cui svolga più attività  riconducibili a quelle contemplate dall’art. 1, D.M. cit. – come nel caso della Co.Ge.T. – correttamente debba richiedere l’iscrizione ai sensi della lett. e), in quanto dichiaratamente comprensiva di tutte le distinte attività  dalla stessa contemplata, e dunque anche della disinfezione.
Del resto, ad ulteriore riprova del rapporto di continenza sussistente fra le due attività , si consideri che l’iscrizione al Registro delle imprese per l’attività  di sanificazione necessita di requisiti di capacità  tecnica, organizzativa e professionale non previsti per l’analoga iscrizione per la sola attività  di disinfezione.
Dispone, infatti, l’art. 10, comma 3 decreto legge n. 7/2007, convertito nella legge n. 40/2007, che “Le attività  di pulizia e disinfezione (¦) sono soggette alla sola dichiarazione di inizio attività  ¦ da presentare alla Camera di Commercio ¦ e non possono essere subordinate a particolari requisiti professionali, culturali e di esperienza professionale (¦). Resta salva la disciplina vigente per l’attività  di disinfestazione, derattizzazione e sanificazione (¦)”.
Sicchè, mentre l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività  di disinfezione è subordinata al possesso dei soli requisiti morali e di capacità  economico finanziaria previsti dall’art. 2, comma 1 D.M. n. 274/1997, l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività  di sanificazione necessita anche dei requisiti di capacità  tecnica, organizzativa e professionale contemplati dall’art. 2, comma 2 D.M. cit. (preposizione alla gestione tecnica di persona dotata dei requisiti tecnico professionali di cui al comma 3).
L’attività  di sanificazione comporta dunque un maggior impegno professionale ed organizzativo (oltre che economico), dovendo l’impresa dotarsi di apposite figure professionali, non occorrenti invece per l’espletamento della sola attività  di disinfezione.
I ben più impegnativi requisiti necessari per l’esercizio dell’attività  di sanificazione, unitamente all’espressa menzione della disinfezione fra le attività  nelle quali la sanificazione stessa si articola, confermano dunque il dedotto rapporto di continenza fra le due attività .
Quanto alla previsione del disciplinare che contempla, ai fini dell’affidamento del servizio di “sanificazione”, anche l’autonoma iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività  di disinfezione, è evidente che trattasi di previsione del tutto pleonastica, essendo fuor di dubbio – poichè normativamente previsto – che l’esercizio dell’attività  di sanificazione comprenda anche l’attività  di disinfezione.
Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha archiviato il procedimento di esclusione, applicando l’art. 11, lett. C, punto a) del disciplinare in conformità  alla presupposta normativa (art. 1 DM n. 274/1997) richiamata dalla stessa previsione della lex specialis (normativa che inequivocabilmente include la disinfezione nella sanificazione), nonchè all’oggetto dell’appalto che, quanto alla prestazione secondaria in esame, impone di selezionare i concorrenti qualificati all’effettuazione del servizio di sanificazione.
D’altra parte, una eventuale opzione interpretativa contraria condurrebbe all’abnorme conseguenza di escludere da una gara per l’affidamento del servizio di “sanificazione” un concorrente che risulti iscritto alla CCIAA esattamente per tale specifica attività .
A ciò aggiungasi che “La giurisprudenza è costante nel ritenere che la corrispondenza tra le risultanze descrittive della professionalità  dell’impresa, come riportate nell’iscrizione camerale, e l’oggetto del contratto di appalto non deve essere intesa in modo assoluto, ma in termini di congruenza contenutistica, secondo un criterio di rispondenza alla finalità  di verifica della richiesta idoneità  professionale, attraverso una valutazione non atomistica e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni oggetto di affidamento” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7.2.2018, n. 796).
Inoltre, va rimarcato che – come visto in precedenza – l’art. 89 del C.S.A., nel definire concretamente il servizio di “sanificazione” delle reti fognarie, e dunque la prestazione secondaria che qui interessa, fa riferimento alle attività  di disinfestazione e derattizzazione, attività  per le quali la Co.Ge.T. è pacificamente in possesso anche dell’autonoma iscrizione di cui alle lett. c) e d) dell’art. 1 D.M. n. 274/1997.
In definitiva, l’ATI Co.Ge.T. Società  Cooperativa – FD Costruzioni 1937 s.r.l. è in possesso dei requisiti occorrenti all’affidamento del servizio in esame, come correttamente ritenuto dalla stazione appaltante nella nota prot. 0016789 del 13.2.2018.
Infine, non è sostenibile la tesi secondo cui non potrebbe procedersi all’avvalimento del requisito in questione.
Sul punto occorre anzitutto rimarcare che, essendo la Co.Ge.T. sin dal 28.2.2011 in possesso dell’iscrizione al Registro delle imprese ai sensi dell’art. 1, lett. e) D.M. cit. (oltre che ai sensi delle lett. c) e d)), per le attività  di “disinfestazione, derattizzazione e sanificazione”, il contratto di avvalimento stipulato era effettivamente necessario al solo fine di raggiungere la fascia di fatturato richiesta dalla lex specialis.
Va in primo luogo osservato che deve ritenersi ammissibile l’avvalimento dell’iscrizione alla C.C.I.A.A., proprio nello specifico settore delle attività  di cui al D.M. n. 274/1997.
Con riferimento all’attività  di sanificazione, a fronte della contestazione concernente “la sussistenza in capo alla ditta aggiudicataria dell’iscrizione alla C.C.I.A. per l’esercizio dell’attività  di sanificazione degli immobili che costituisce oggetto del bando della gara de qua e la possibilità  per la stessa di utilizzare l’istituto dell’avvalimento”, si è ritenuto tale censura infondata “nella parte in cui si contesta la possibilità  dell’avvalimento con riferimento ai requisiti di idoneità  professionale di altra impresa. Tale istituto, di origine comunitaria, si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso di requisiti tecnici, di sommare, unicamente per la gara in espletamento, le proprie capacità  tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese, ciò che è stato fatto nel caso di specie (in termini, ex multis, TAR Lazio Roma, sez. II, sent. n. 23768, 08/07/2010; TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 26798, 6/12/2010)” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 11.4.2011, n. 875).
Soprattutto, è stato condivisibilmente statuito che “mentre l’iscrizione all’Ente camerale nell’apposito registro costituisce requisito generale ed imprescindibile per poter operare quale impresa di pulizia, con conseguente impossibilità  di sostituzione mediante avvalimento (¦) la determinazione della fascia di classificazione prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali, economici e tecnici, sussumibili nell’ambito delle categorie riportate dall’art. 49, comma 1 del D.lgs. n. 163/2006” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 20.6.2017, n. 1486; in quel caso si trattava di avvalimento a favore di una impresa che non era in possesso di nessuna iscrizione ai sensi del D.M. n. 274/1997 ma che era tuttavia iscritta alla C.C.I.A.A. quale impresa esercente il servizio di igiene urbana iscritta all’Albo dei Gestori Ambientali).
Ancora, il T.A.R. Lazio, Roma (Sez. I ter, 12.5.2011 n. 4145) ha statuito che solo “l’iscrizione dell’impresa nel Registro delle imprese (..) è condizione necessaria ed imprescindibile (¦) non oggetto di avvalimento” mentre “l’iscrizione in una delle fasce di classificazione racchiude in sè gli elementi economici e tecnici, e dunque dei requisiti speciali sussumibili nell’ambito delle categoria riportate dall’art. 49, co. 1 Cod. App.”.
Nella specie, è pacifico che la Co.Ge.T. sia da tempo iscritta alla C.C.I.A.A. quale impresa di pulizia per le attività  di cui al D.M. n. 274/1997, con attribuzione del codice ATECO 81.21 e 81.29.1, tutti afferenti l’attività  propria delle imprese di pulizia.
Pertanto, alla luce dei richiamati pacifici principi, è incontroversa la possibilità  – con specifico riferimento al caso di specie, in cui l’impresa è già  iscritta al Registro delle Imprese quale impresa di pulizia, anche per le attività  di cui all’art. 1 D.M. n. 274/1997 – di utilizzare l’istituto dell’avvalimento per una delle fasce di iscrizione nelle specifiche categorie di attività  previste all’art. 1 D.M. cit., ai fini della partecipazione a gare di appalto.
In ogni caso, anche a voler ritenere che l’iscrizione per l’attività  (disinfezione) di cui alla lett. b) del D.M. cit. integri un requisito di idoneità  professionale non suscettibile di avvalimento, non sussisterebbero vizi di sorta in quanto a ben vedere, nella fattispecie in esame nemmeno si controverte propriamente di un requisito di idoneità  professionale.
Ciò in quanto l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività  di disinfezione non comporta alcun accertamento di idoneità  professionale ulteriore rispetto a quelli occorrenti per le iscrizioni già  possedute dalla Co.Ge.T.; all’opposto, è l’iscrizione della Co.Ge.T. per l’attività  di sanificazione a denotare il possesso di requisiti tecnici e professionali ulteriori rispetto a quelli occorrenti per la disinfezione.
Si è, infatti, già  osservato che, a fronte dei comuni requisiti di onorabilità  e capacità  finanziaria necessari all’iscrizione in tutte le cinque categorie di attività  previsti dal D.M. n. 274/1997, solo per le attività  di cui alle e), d) e c) (tutte possedute dalla CO.GE.T. alla data di partecipazione alla gara) occorrono ulteriori requisiti, consistenti nella preposizione alla gestione tecnica di una figura in possesso dei requisiti tecnico professionali previsti dall’art. 2, comma 3 del D.M. cit.
Al contrario, le attività  di pulizia e disinfezione (art. 1, lett. a) e b) del D.M. cit.), ai sensi dell’art. 10, comma 3 decreto legge n. 7/2007, convertito nella legge n. 40/2007, “non possono essere subordinate a particolari requisiti professionali, culturali e di esperienza professionale”.
Per quanto esposto, appare chiaro che nel caso in esame l’avvalimento del requisito di iscrizione di cui all’art. 1, lett. b) D.M. cit. di fatto non attiene ad un requisito di idoneità  professionale, atteso che l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per le attività  di disinfezione non contempla alcuna verifica di idoneità  professionale, nè alcun requisito ulteriore rispetto a quelli occorrenti per l’iscrizione alla più ampia categoria della sanificazione; anzi, come visto, è vero l’esatto contrario.
Pertanto, l’avvalimento della specifica iscrizione ai sensi della lett. b), ove l’impresa ausiliata sia a sua volta già  in possesso della qualificazione ai sensi della lett. e), non può giammai ritenersi afferente ad un requisito di idoneità  professionale, bensì – al più – ad un requisito di capacità  tecnica, di tal che l’avvalimento è pienamente ammissibile ai sensi dell’art. 49 dlgs n. 163/2006.
Pertanto, del tutto legittimamente AQP ha ammesso alla gara (e archiviato il procedimento di esclusione avviato in danno di) Co.Ge.T., con conseguente infondatezza di qualsivoglia motivo di doglianza sul punto.
6.2.2.b. – Osserva, inoltre, la ricorrente incidentale che Co.Ge.T. avrebbe prodotto lo stesso contratto di avvalimento – con indicazione di personale e mezzi identici – in sede di partecipazione alla gara per tre ambiti diversi (per la dimostrazione del requisito di cui all’art. 1, lett. b) D.M. cit), con la conseguenza che la Co.Ge.T. “avrebbe dovuto risultare (al più) aggiudicataria della procedura con maggior importo ed avrebbe dovuto poi essere esclusa da tutte le altre, avendo “consumato” il requisito secondo quanto previsto dalla lex specialis di gara”.
L’assunto non è condivisibile.
In primo luogo, deve osservarsi che il contratto di avvalimento del 25.5.2015 allegato all’offerta dell’ATI con mandataria designata Co.Ge.T. è coerente con le prescrizioni di cui all’art. 49 dlgs n. 163/2006, e risulta specifico e determinato (reca infatti la specifica indicazione di mezzi e personale posti a disposizione).
La concorrente indicazione dello stesso personale e degli stessi mezzi, da parte della stessa impresa ausiliaria, in procedure diverse non è impedita da nessuna disposizione o principio, in quanto è evidente che l’impegno delle risorse (ovvero la cd. “consumazione del requisito”) si concretizza con solo l’aggiudicazione e che sino a quel momento l’ausiliaria assume solo una obbligazione.
Pertanto, quando si verifica tale circostanza (aggiudicazione dell’appalto alla impresa avvalente e, quindi, impegno delle risorse offerte dall’ausiliaria), si deve evidentemente ritenere che l’ausiliaria che abbia prestato le stesse risorse in altro contratto di avvalimento ne possiede ulteriori aventi le identiche caratteristiche oggettive (d’altro canto, la sostituzione delle risorse in questione deve ritenersi evento fisiologicamente consentito, posto che mezzi e personale possono mutare nel tempo per le più disparate ragioni, con conseguente facoltà  dell’ausiliaria di provvedere alla loro sostituzione).
Ciò che si verificherebbe nel caso in esame, posto che l’impresa ausiliaria “La Pulisan Srl”, giusta dichiarazione in data 21.5.2018 ha attestato di poter mettere a disposizione di Co.Ge.T., in caso di aggiudicazione dell’appalto per cui è giudizio, mezzi e personale con le stesse caratteristiche di quelli indicati nel contratto di avvalimento prodotto in gara.
In particolare, la società  “La Pulisan” ha dato atto nella citata nota che l’impegno da essa assunto “è nel senso di assicurare le ridette attrezzature e risorse, i cui estremi (targhe, numeri di matricola e nominativi) sono stati indicati al solo fine di conferire maggiore tassatività  alle pattuizioni contrattuali; ¦ la coincidenza degli estremi dei mezzi e del personale contenuti negli analoghi contratti di avvalimento intercorsi fra le due società  ai fini della partecipazione alle altre due coeve gare indette dall’AQP (Ambito 6 ed Ambito 7), non incide in alcun modo sull’impegno assunto dalla scrivente con il contratto di avvalimento che qui interessa, impegno che, ovviamente, resta integro indipendentemente da eventuali sopravvenienze che rendano indisponibili i mezzi ed il personale nominativamente indicati nel contratto stesso”.
Inoltre, è confermato che “¦ in caso di aggiudicazione della gara in oggetto, la Pulisan Srl metterà  a disposizione quanto previsto nella “Tabella A” del contratto di avvalimento relativo all’Ambito territoriale 16, attingendo al proprio parco mezzi/attrezzature (che consta di 60 mezzi, tra cui n. 44 autocarri furgoni attrezzati per trasporto personale e delle attrezzature; n. 15 pope irroratrici a bassa pressione; n. 4 apparecchi termonebbiogeni), ed al proprio organico (per un totale di 924 unità , di cui n. 30 dipendenti dotati dei requisiti previsti nel contratto di avvalimento) ¦”, descrivendo il mezzo e le attrezzature, nonchè il personale da impiegare, con la indicazione di numeri di targa, numeri di matricola, nome e cognome delle unità .
Pertanto, non vi è dubbio che la obbligazione assunta con il contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria (che, come dimostrato, ha capacità  tali da poter mettere a disposizione mezzi e personale in relazione a tutti i contratti di avvalimento prodotti per tre lotti della gara in questione) sarà  adempiuta in ipotesi di aggiudicazione dell’appalto con riferimento all’Ambito Territoriale n. 16 per cui è causa, tale essendo – tra l’altro – la necessità  sottesa alla indicazione, nel contratto di avvalimento, dei mezzi che l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa ausiliata.
Ne deriva l’infondatezza della relativa doglianza.
6.2.2.c. – Infine, la Matarrese s.r.l. deduce la invalidità  del contratto di avvalimento in quanto le unità  di personale che “La Pulisan” ha posto a disposizione di Co.Ge.T. sarebbero già  stati impiegate nell’Ambito n. 6 da parte del gestore uscente. Per tale ragione, prosegue la ricorrente incidentale, dovendo operare la clausola sociale (con conseguente diritto delle predette due unità  all’assunzione da parte dell’appaltatore subentrante) “La Pulisan” ha messo a disposizione personale che non sarebbe stato più presente in organico al momento dell’aggiudicazione dell’appalto per l’Ambito n. 6.
La censura è infondata, posto che è incontestato che al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento (25.5.2015) le unità  indicate erano alle dipendenze della società  ausiliaria “La Pulisan”.
Pertanto, gli eventi successivi alla stipula del contratto di avvalimento non rilevano ai fini della validità  del negozio giuridico (il personale indicato può dimettersi, può essere licenziato, può essere colpito da eventi che impediscono la prestazione di attività  lavorativa, e non per questo il contratto può dirsi in origine nullo).
Inoltre, la clausola sociale è posta esclusivamente a favore del lavoratore che può ben decidere di non avvalersene (non vi è l’obbligo del personale in servizio di transitare alle dipendenze del nuovo appaltatore, così come l’obbligo di assunzione dell’appaltatore è assai temperato come emerge da Cons. Stato, Sez. V, 28.8.2017, n. 4079).
Dunque, non sussiste alcuna patologia (genetica) a carico del contratto di avvalimento de quo, fermo restando che, come già  esposto, a qualsivoglia sopravvenuta carenza del personale e dei mezzi indicati nel contratto di avvalimento la società  ausiliaria “La Pulisan” può far fronte con altro personale e altri mezzi di cui dispone.
In conclusione, le censure articolate nel ricorso incidentale si manifestano infondate anche sotto tale profilo.
6.3. – Con riferimento al ricorso principale si evidenzia quanto segue.
Lo stesso è fondato.
Come condivisibilmente rimarcato dalla ricorrente principale FD Costruzioni, il disciplinare di gara all’art. 11, punto 1 B) lettera b) rubricata “Capacità  economica – finanziaria” statuisce che “l’importo complessivo del fatturato per servizi analoghi a quelli richiesti ¦ non deve essere inferiore ad € 1.694.995.82”.
La successiva lettera c), rubricata “Capacità  tecnica”, prevede che l’ammontare minimo dell’importo dei servizi di reti di fognatura, per il triennio 2012/2013/2014, non deve essere inferiore ad € 1.694.995,82.
Entrambi i requisiti in esame, al netto dei valori spesi dalle due società  componenti l’ATI “Co.Ge.T. Società  Cooperativa (cap.) – F.D. Costruzioni 1937 s.r.l.” per l’aggiudicazione rispettivamente degli Ambiti Territoriali nn. 7 e 5, risultano posseduti dall’ATI ricorrente.
Parimenti, anche gli ulteriori requisiti di partecipazione di cui al rubricato art. 11 punto 1 C) lett. a) e punto 1 D) lett. a) sono posseduti dall’ATI.
Inoltre, i requisiti residui totali posseduti dall’ATI sono di gran lunga superiori a quelli richiesti dalla lex specialis per l’Ambito Territoriale n. 16 come si desume dalla tabella riassuntiva riportata a pag. 7 dell’atto introduttivo (dati peraltro non specificamente contestati nè dalla Matarrese s.r.l., nè da AQP che anzi nella memoria depositata in data 12.3.2018 riconosce la non manifesta infondatezza delle censure dedotte da FD).
Ne deriva l’illegittimità  dell’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI Matarrese s.r.l. – Chemi Pul. Italiana s.r.l. per i motivi rubricati, atteso che, contrariamente a quanto dichiarato dalla stazione appaltante nell’impugnato provvedimento del 25.1.2018, l’ATI ricorrente è certamente in possesso della sommatoria dei requisiti di qualificazione richiesti per l’Ambito Territoriale n. 16 e, pertanto, non meritava di essere esclusa dalla gara de qua.
7. – Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso incidentale e l’accoglimento della domanda impugnatoria di cui al ricorso principale e, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti impugnati nei limiti dell’interesse della ricorrente FD Costruzioni 1937 s.r.l.
7.1. – Deve, infine, essere disattesa la domanda, formulata dalla ricorrente principale, di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato (e reintegrazione in forma specifica) e la domanda risarcitoria per equivalente, posto che detto contratto non risulta essere stato stipulato.
Ne deriva che l’annullamento giurisdizionale dei provvedimenti impugnati in questa sede consente alla ricorrente principale FD Costruzioni di partecipare alla gara de qua, con la conseguenza che la stazione appaltante potrà  eventualmente adottare nei suoi confronti il provvedimento di aggiudicazione ricorrendone le condizioni, e quindi la società  potrà  conseguire in forma specifica il bene della vita (i.e. aggiudicazione) cui aspirava con l’attivazione del presente giudizio.
7.2. – Non risultando la stipula del contratto con la controinteressata Matarrese s.r.l., non possono trovare applicazione le invocate sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm.
8. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge il ricorso incidentale proposto da Matarrese s.r.l.;
2) disattesa ogni altra istanza, accoglie della domanda impugnatoria di cui al ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti dell’interesse della ricorrente FD Costruzioni 1937 s.r.l.
Condanna Acquedotto Pugliese s.p.a. al pagamento in favore di FD Costruzioni 1937 s.r.l. delle spese di lite che liquida in € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la controinteressata Matarrese s.r.l. al pagamento in favore di FD Costruzioni 1937 s.r.l. delle spese di lite che liquida in € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore
Rosaria Palma, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO