Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Offerta indeterminata – Conseguenze

Dev’essere escluso dalla gara  il concorrente che abbia presentato un’offerta connotata da una serie di errori tali da renderla  incomprensibile per la Stazione appaltante: nè è consentito alla concorrente, dopo aver ricevuto  una richiesta di chiarimenti, di integrarla modificandone il contenuto oggettivo in  violazione del principio di immodificabilità  dell’offerta.

Pubblicato il 18/06/2018
N. 00887/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01073/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1073 del 2017, proposto da 
Technogenetics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Abiosi, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, in Bari, piazza Massari, n. 6;

contro
Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Vittorio Emanuele, n. 185;
Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, non costituita;

nei confronti
Instrumentation Laboratory S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Malena in Bari, via Giovanni Amendola, n. 170/5;

per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore generale n. 1218 del 4 agosto 2017, comunicata con nota prot. n. 63417 del 9 agosto 2019, con la quale, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 32 del decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i., è stata approvata la proposta di aggiudicazione per la fornitura, tra gli altri, di cui al lotto 8 (Sistema automatizzato e test per la ricerca di auto anticorpi specifici con metodologia Clia (o equipollente FEIA) e con metodologia ELISA su micro piastre da installare presso la U.O.C. di patologia clinica universitaria) in favore della costituenda ATI Instrumentation Laboratory S.p.a./Dasit Group S.r.l.;
ove e per quanto occorrer possa:
– del verbale del 30 novembre 2016 di apertura delle buste amministrative;
– del verbale del seggio di gara del 27 febbraio 2017 di apertura delle buste tecniche lotti 6-7-8-9, con specifico riguardo alla parte in cui non prende atto, con relativa verbalizzazione, del contenuto delle buste pervenute, non verificandosi, al contempo, l’effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando e nel disciplinare di gara (quali la relazione generale descrittiva, schede tecniche, certificazioni, etc¦);
– del verbale commissione di gara del 21 marzo 2017;
– del verbale del 28 aprile 2017, all’esito del quale la costituenda ATI Instrumentation S.p.a./Dasit Group S.r.l. risulterebbe provvisoria aggiudicataria della gara de qua, nella parte in cui non dà  atto di aver condotto il giudizio tecnico sulla congruità , serietà , sostenibilità  e realizzabilità  dell’offerta di cui all’articolo 97, primo comma, decreto legislativo n. 50/2016;
– della nota protocollo 0046143/13/06/2017 del 13 giugno 2017 con la quale il R.U.P. richiedeva all’ATI costituenda Instrumentation Laboratory S.p.a./Dasit Group S.r.l. chiarimenti in merito alla formulazione dell’offerta economica;
– del verbale del 21 giugno 2017 con cui il seggio di gara procedeva alla verifica della congruità  dell’offerta presentata per il lotto 8 dall’ATI Instrumentation Laboratory S.p.a./Dasit Group s.r.l., anche nella parte in cui non dà  atto di aver condotto il giudizio tecnico sulla congruità , serietà , sostenibilità  e realizzabilità  dell’offerta di cui all’articolo 97, primo comma, decreto legislativo n. 50/2016;
– in via gradata, della lex specialis (bando e disciplinare) ove la stazione appaltante, non predisponendo il DuVRI, non ha dato atto di aver valutato i rischi interferenziali, così come i relativi costi, potenzialmente derivanti dall’esecuzione della commessa di fornitura;
– di ogni altro atto, ancorchè sconosciuto, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;
– nonchè, per la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente medio tempore stipulati con l’aggiudicataria del lotto 8;
– nonchè, infine, per il risarcimento in forma specifica mediante subentro nelle rispettive aggiudicazioni e/o negli eventuali contratti o, solo in subordine, per equivalente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Instrumentation Laboratory S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Ludovico Bruno, su delega orale dell’avv. Francesco Abiosi, avv. Valentina Salvemini, su delega dell’avv. Massimo Felice Ingravalle, e avv. Piero Fidanza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
Con il ricorso in epigrafe, la società  Technogenetics S.r.l. ha impugnato la deliberazione del Direttore generale dell’Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari, con la quale è stata approvata la proposta di aggiudicazione per la fornitura, per una durata minima di 60 mesi, per quanto riguarda il lotto 8, di un sistema automatizzato e test per la ricerca di auto anticorpi specifici con metodologia Clia (o equipollente FEIA) e con metodologia ELISA su micropiastre da installare presso la U.O.C. di patologia clinica universitaria, in favore della costituenda ATI Instrumentation Laboratory S.p.a./Dasit Group S.r.l., nonchè gli atti ad essa connessi.
In via gradata, la ricorrente ha impugnato altresì alcune parti della lex specialis (bando e disciplinare) della gara di che trattasi.
Alla camera di consiglio del 7 novembre 2017, su richiesta concorde delle parti, è stato disposto il rinvio della trattazione dell’istanza cautelare alla camera di consiglio del 21 novembre 2017.
Alla camera di consiglio del 21 novembre 2017 si è dato atto della rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente ed è stata disposta la fissazione dell’udienza di merito al 5 aprile 2018.
All’udienza pubblica del 5 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – Per meglio comprendere sia l’eccezione d’inammissibilità  sollevata in relazione alle censure formulate in via principale dalla Stazione appaltante, sia le doglianze dedotte dalla ricorrente, il Collegio ritiene opportuno procedere ad una breve sintesi dei fatti alla base della controversia in esame.
La ricorrente ha partecipato alla “procedura aperta per l’affidamento della fornitura di sistemi analitici e reagenti per l’esecuzione delle seguenti diagnostiche: seconda fase molecolare dello screening neonatale obbligatorio, per la fibrosi cistica, sierodiagnostica e biologia molecolare per epatite ed HIV, sierodiagnostica autoanticorpale, dosaggio dei farmaci biologici e ricerca di autoanticorpi anti farmaco”, per un totale di nove lotti, da aggiudicarsi separatamente.
Il ricorso ha ad oggetto il lotto n. 8 che riguarda la fornitura di un “sistema automatizzato e test per la ricerca di autoanticorpi specifici con metodologia Clia (o equipollente Feia) e con metodologia Elisa su micropiastre da installare presso la U.O. di Patologia clinica universitaria” (cfr. bando di gara pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 26 ottobre 2016).
Alla gara hanno partecipato due sole imprese: la Technogenetics S.r.l. (odierna ricorrente e seconda classificata) e la costituenda A.T.I. Instrumentation S.p.a./Dasit S.r.l. (controinteressata, risultata aggiudicataria).
Il punto 3.2. del disciplinare di gara “Criteri e modalità  di aggiudicazione” prevedeva che l’aggiudicazione per tutti i lotti sarebbe stata effettuata con il criterio di cui all’art. 95, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione, per quanto riguarda il lotto 8, di massimo punti 40 all’offerta con il prezzo più basso e massimo punti 60 all’aspetto qualitativo.
Nella seduta pubblica del 30 novembre 2016 (cfr. verbale di pari data), il seggio di gara provvedeva a verificare la conformità  di ciascun plico e a aprire la busta contenente la documentazione amministrativa.
Nella seduta pubblica del 27 febbraio 2017 (cfr. verbale di pari data), la Commissione di gara (nominata con deliberazione del Direttore generale n. 60 del 31 gennaio 2017) procedeva ad aprire la busta contenente la documentazione tecnica.
Nella seduta riservata del 21 marzo 2017 (cfr. verbale di pari data), la Commissione tecnica procedeva alla valutazione delle offerte tecniche attribuendo, all’esito della stessa, alla ricorrente il punteggio di 36/60 e alla controinteressata, il punteggio di 40/60.
Alla seduta pubblica del 28 aprile 2017 (cfr. verbale di pari data), previa apertura della busta C “offerta economica” ed attribuzione dei punteggi, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI Instrumentation Laboratory S.p.A./Dasit Group S.r.l.
Con nota protocollo 46143 del 13 giugno 2017, tuttavia, il RUP (documento sub b.5, depositato dalla ricorrente), richiedeva chiarimenti all’ATI costituenda Instrumentation S.p.A./Dasit S.r.l.
Con nota del 14 giugno 2017 (documento n. 2, depositato dall’istante), l’ATI aggiudicataria riscontrava la richiesta di chiarimenti suddetta.
Con nota del 14 giugno 2017 (in atti), la Technogenetics chiedeva alla Stazione appaltante di riesaminare l’ammissibilità  dell’offerta economica dell’ATI risultata provvisoriamente aggiudicataria, con conseguente rivalutazione del punteggio economico e complessivo.
Agli atti risulta un verbale del 21 giugno 2017 avente ad oggetto “atto endoprocedimentale verbale di verifica congruità  dell’offerta presentata per il lotto n. 8 dall’Ati (Instrumentation Laboratory – Dasit) provvisoriamente aggiudicataria”, nel quale si legge che il dott. Antonio Moschetta, direttore f.f. Area approvigionamenti e patrimonio, il dott. Roberto Forcella, Dirigente amministrativo U.O. Appalti e contratti, in veste di Responsabile unico del procedimento, la dott.ssa Livia Pinto, Collaboratore amministrativo, in qualità  di teste, si erano riuniti per prendere atto, tra l’altro, della richiesta di riesame dell’ammissibilità  dell’offerta economica della controinteressata, formulata dalla ricorrente.
Nel verbale si legge che i soggetti sopra citati prendevano atto altresì dei chiarimenti presentati dall’ATI provvisoriamente aggiudicataria a seguito della specifica richiesta inoltrata dal RUP, dott. Roberto Forcella, e, dopo l’analisi dei chiarimenti suddetti, concludevano che “ai fini del tassativo principio della immodificabilità  sancito dalla normativa sui contratti pubblici e da giurisprudenza costante si determina di dichiarare indeterminata l’offerta presentata dall’Ati Instrumentation Laboratory – Dasit e, in quanto tale declamarne l’esclusione”.
Con nota del 10 luglio 2017 (agli atti) l’Ati controinteressata sollecitava l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nella nota si legge “Si insiste, quindi, affinchè l’Ente proceda con l’aggiudicazione definitiva, alla luce della natura meramente materiale ed ostativa degli errori presenti nel modulo di offerta economica, nonchè alla luce delle previsioni del disciplinare che onerano l’Ente a tenere in considerazione, ai fini dell’aggiudicazione, il solo importo complessivo offerto”.
Sempre agli atti risulta un successivo verbale del 31 luglio 2017, avente ad oggetto “atto endoprocedimentale verbale di verifica congruità  dell’offerta presentata per il lotto n. 8 dall’Ati (Instrumentation Laboratory – Dasit) provvisoriamente aggiudicataria”, nel quale si legge che il dott. Antonio Moschetta, direttore ff. Area approvigionamenti e patrimonio, il dott. Roberto Forcella, Dirigente amministrativo U.O. Appalti e contratti, in veste di Responsabile unico del procedimento, si erano riuniti per effettuare un’ulteriore verifica sulla fase istruttoria, limitatamente al lotto n. 8 della procedura di gara di che trattasi.
Nel verbale si cita il precedente atto endoprocedimentale del 21 giugno 2017, nonchè le conclusioni ivi contenute (esclusione dalla gara dell’Ati controinteressata per indeterminatezza dell’offerta), ma successivamente si evidenzia che si era resa necessaria un’ulteriore istruttoria “tanto al fine di poter meglio identificare la soluzione definitiva, anche alla luce di ulteriore giurisprudenza di cui si allega copia delle sentenze (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2973)”.
In particolare, nel verbale si legge: “Dalla ulteriore istruttoria e verifica degli atti si è ritenuto necessario dover dare maggiore importanza al prezzo complessivo che ai singoli prezzi unitari come da sentenza del Consiglio di Stato, pubblicata in data 23.01.2017, n. 04043/2016 Reg. Ric. Pertanto, a rettifica di quanto indicato nel precitato atto endoprocedimentale redatto in data 21.06.2017 e, limitatamente a quanto dichiarato e disposto per il lotto n. 8, si è ritenuto dover, per le succitate motivazioni confermare l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI Instrumentation laboratory – Dasit (giusto verbale redatto in data 28.04.2017)¦”.
Infine, con deliberazione del Direttore generale n. 1218 del 4 agosto 2017, il lotto n. 8 veniva aggiudicato all’ATI Instrumentation/Dasit.
2. – Ciò premesso si passa ad esaminare l’eccezione d’inammissibilità  sollevata sia dall’Azienda ospedaliero universitaria consorziale Policlinico di Bari, sia dalla controinteressata, con riferimento alle censure dedotte in via principale.
Invero, è stata eccepita l’inammissibilità  del ricorso per non aver la ricorrente impugnato l’atto endoprocedimentale del 31 luglio 2017, con il quale si era deciso di confermare l’aggiudicazione in favore dell’ATI Instrumentation/Dasit.
L’eccezione non è fondata.
Il Collegio ritiene che, trattandosi di mero atto endoprocedimentale e quindi privo di immediata lesività , non sussisteva alcun obbligo di impugnazione.
Ben poteva pertanto la ricorrente limitarsi ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione, unico atto immediatamente lesivo, la cui eventuale caducazione comporterebbe inevitabilmente la caducazione anche degli atti endoprocedimentali ad esso collegati.
Ciò premesso si passa ad analizzare le singole doglianze.
3. – Con il primo motivo di ricorso la Technogenetics sostiene che sia illegittimo il sub-segmento di gara originato dalla nota prot. 46143 del 13 giugno 2017, con la quale il RUP ha chiesto all’ATI controinteressata chiarimenti in merito alla formulazione dell’offerta economica.
Così facendo la stazione appaltante avrebbe violato l’art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e avrebbe altresì sviato il giudizio sulla congruità  dell’offerta a fini diversi rispetto a quelli per i quali è ontologicamente e tassativamente destinato.
Più nello specifico, la ricorrente sostiene che la Stazione appaltante, non potendo prestare il soccorso istruttorio – che oggi l’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclude con riferimento all’offerta economica e tecnica -, avrebbe fatto illegittimamente ricorso all’istituto della valutazione sulla congruità  dell’offerta, di cui all’art. 97 del decreto sopra citato, avente la diversa funzione di concedere alla concorrente la possibilità  di fornire spiegazioni sul prezzo e sui costi proposti nelle offerte, se queste appaiono anormalmente basse, e quindi di giustificare il livello dei prezzi o dei costi proposti.
Secondo l’interessata, il combinato disposto degli articoli 83 e 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclude che la concorrente ed amministrazione possano interloquire sull’offerta (men che meno integrandola), ad eccezione dell’ipotesi in cui sia necessario o opportuno provarne la sostenibilità  dei prezzi.
La deducente evidenzia che, anche prima dell’introduzione del nuovo codice, la giurisprudenza era incline a ritenere che le stazioni appaltanti potessero superare autonomamente le eventuali ambiguità  contenute nelle offerte economiche, giungendo a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale, anche rettificando eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si potesse pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.
Nel caso de quo, la circostanza che l’Amministrazione potesse giungere autonomamente “ad esiti certi” sarebbe smentita in radice dall’invito rivolto all’ATI affinchè rendesse chiarimenti, attingendo così a fonti esterne e a integrazioni e rettifiche dell’offerente, con palese violazione dell’ineludibile principio della par condicio tra tutti i concorrenti.
La ricorrente conclude affermando che di fronte all’indeterminatezza dell’offerta economica della controinteressata, la Stazione appaltante non avrebbe potuto far altro che procedere alla sua esclusione.
L’Azienda sanitaria sul punto afferma che, in ossequio al dettato normativo e all’art. 3.5 del disciplinare di gara (che prevedeva la possibilità , per l’Amministrazione, di valutare la congruità  dell’offerta che appaia anormalmente bassa e quindi di chiedere all’offerente le giustificazioni eventualmente necessarie), al fine di superare eventuali ambiguità , aveva posto in essere apposita istruttoria, invitando, con la nota del 13 giugno 2017, l’ATI provvisoriamente aggiudicataria, a fornire chiarimenti a corredo dell’offerta tacciata di anomalia al fine di poter determinare la congruità  dei valori indicati in offerta rispetto al fabbisogno richiesto.
Continua osservando che l’ATI controinteressata aveva riscontrato la predetta richiesta specificando che le ragioni del disallineamento di alcune voci dipendevano da refusi e arrotondamenti svolti dal programma di calcolo, dimostrando che il totale del lotto non variava.
Esaminata tale documentazione, l’Amministrazione resistente, ritenendo che le giustificazioni prodotte non fossero sufficienti a dimostrare la non anomalia dell’offerta, avrebbe dichiarato in un primo momento non congrua l’offerta medesima e disposto la conseguente esclusione dell’ATI controinteressata.
La Stazione appaltante evidenzia che, tuttavia, espletata un’ulteriore verifica sulla fase istruttoria, a rettifica di quanto indicato nell’atto endoprocedimentale del 21 giugno 2017, la stessa aveva confermato l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata, ritenendo necessario dover dar maggiore importanza al prezzo complessivo che ai singoli prezzi unitari come da statuizione del Consiglio di Stato del 23 gennaio 2017, n. 206.
Il Policlinico conclude sostenendo che la propria istruttoria, tesa allo svolgimento di un’attività  interpretativa della volontà  dell’impresa partecipante alla gara, tanto al fine di poter giungere ad esiti certi circa la portata negoziale, ricercando l’effettiva volontà  del dichiarante, ma senza tuttavia l’ausilio di dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerta, sia conforme alla normativa di settore e rispettosa della par condicio.
La controinteressata, nella memoria di costituzione, osserva che comunque la Stazione appaltante avrebbe potuto rendere qualsivoglia valutazione sull’offerta economica dei concorrenti dopo l’apertura della medesima, così come, nell’esercizio del proprio ius poenitendi, su qualsiasi altro aspetto della procedura di gara, tanto più che non era ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva.
Evidenzia poi di non aver mai integrato la propria offerta economica e, in particolare, l’importo complessivo offerto.
La doglianza è fondata.
Il Collegio, in via preliminare, evidenzia che l’art. 97, comma 1, del codice del processo amministrativo così recita: “Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità , serietà , sostenibilità  e realizzabilità  dell’offerta”.
àˆ chiara pertanto la ratio sottostante al sistema di verifica dell’anomalia dell’offerta: dare la possibilità  all’impresa concorrente di giustificare il valore anomalo del prezzo o dei costi proposti nell’offerta, dimostrando la sostenibilità  dell’offerta medesima.
Ciò premesso, il Collegio osserva che nella nota di richiesta chiarimenti del 13 giugno 2017, tramessa dal RUP all’ATI controinteressata – che ha dato inizio al sub-procedimento -, si legge: “la scrivente Area, nelle more della definizione del provvedimento di esito, ha provveduto ad effettuare, un’attenta disamina della proposta presentata per il menzionato lotto¦Detta disamina ha portato ad evidenziare le seguenti criticità “.
Più nello specifico, venivano individuati alcuni elementi critici:
– il prezzo della confezione scontata per le voci numeri 1, 2 e 4 non risulta essere allineato alla percentuale di sconto applicata;
– il costo test omnicomprensivo per intera vigenza contrattuale indicato per la voce n. 1 (Anti Ds DNA), pari a €4,50, determinerebbe un valore complessivo per intera vigenza contrattuale pari a 101.250,00 anzichè 22,48;
– il valore complessivo per intera durata contrattuale non risulta essere allineato al prodotto derivante dal costo test onnicomprensivo per i quantitativi richiesti per intera vigenza contrattuale;
– mancata evidenza del metodo di calcolo adottato in offerta per l’indicazione del valore riportato nella colonna “prezzo singolo test”;
– errato valore complessivo dell’offerta per intera durata contrattuale che risulta essere non allineato con la somma dei valori indicati nella colonna “costo test omnicomprensivo per il numero dei test offerti per intera vigenza contrattuale”.
Nel finale della nota de qua si legge: “Per quanto innanzi, al fine di poter determinare la congruità  dei valori indicati in offerta rispetto al fabbisogno richiesto, si chiede di voler riscontrare la presente, stesso mezzo, entro non oltre 48 h con indicazione analitica di tutte le giustificazioni rispetto a quanto rilevato nella presente nota”.
Con nota del 14 giugno 2017 (documento n. 2, depositato dalla ricorrente), l’ATI aggiudicataria riscontrava la richiesta di chiarimenti suddetta, affermando:
– in relazione al primo punto della nota, che il disallineamento era dovuto ad un mero arrotondamento del valore inserito nella cella dello sconto; tale percentuale sarebbe stata intera e non comprensiva dei corretti decimali che ne determinano il prezzo finale;
– in relazione al secondo punto, che l’importo di euro 22,48 relativo alla voce 1, risultava errato in quanto per un mero errore del file di costruzione dell’offerta economica, una formula per l’applicazione quinquennale non aveva moltiplicato l’importo annuo per il numero di test richiesti; precisando tuttavia che tale dato non aveva variato l’importo totale dell’offerta, in quanto per la determinazione del prezzo di gara era stata utilizzata, al fine di evitare disallineamenti, la colonna “offerta scontata” comprendendo il prezzo netto annuo di ogni singolo prodotto ricompreso in offerta;
– per quanto riguarda il terzo punto, che la criticità  era dovuta dagli arrotondamenti decimali e che questo era verificabile tramite un file xls allegato;
– per quanto riguarda il quarto punto, che nei documenti di gara non era richiesto di indicare il metodo di calcolo utilizzato;
– per quanto riguarda il quinto punto, che tale criticità  era stata determinata dagli arrotondamenti decimali e che anche ciò era verificabile tramite il file xls allegato.
Ebbene, dalla lettura degli atti sopra descritti, emerge che la prima richiesta di chiarimenti era finalizzata a chiarire il contenuto dell’offerta economica della controinteressata, vista la presenza di disallineamenti che non avrebbero consentito alla Stazione appaltante, senza appunto le spiegazioni dell’impresa, di comprendere distintamente il contenuto dell’offerta medesima.
Nella nota peraltro non si fa alcun cenno all’anomalia dell’offerta, ma soltanto al fatto che l’offerta presentasse dei disallineamenti.
La circostanza che l’offerta fosse – a prescindere e a monte della sua anomalia – indeterminata è confermato dallo stesso RUP che, nel primo atto endoprocedimentale del 21 giugno 2017 (che ha natura di verbale), si esprime in questi termini: “ai fini del tassativo principio della immodificabilità  sancito dalla normativa sui contratti pubblici e da giurisprudenza costante si determina di dichiarare indeterminata l’offerta presentata dall’Ati Instrumentation Laboratory – Dasit e, in quanto tale declamarne l’esclusione”.
Ebbene, l’indeterminatezza dell’offerta economica è cosa diversa rispetto alla sua incongruità , carattere questo accertabile attraverso il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016. 
In merito, infine, all’affermazione del Policlinico (contenuta a pagina 12 della memoria depositata in data 3 novembre 2017) secondo la quale lo stesso avrebbe posto in essere esclusivamente un’attività  interpretativa della volontà  dell’impresa partecipante alla gara, senza tuttavia dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerta, ci si limita ad evidenziare che l’attività  ermeneutica tesa a ricercare l’effettiva volontà  dell’impresa, superando le eventuali ambiguità  presenti nell’offerta, può consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, ma a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, I agosto 2016, n. 1554; Cons. Stato, Sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487).
Nel caso in esame, invece, come già  evidenziato, per ricostruire con esattezza la volontà  negoziale espressa nell’offerta economica dalla controinteressata, la Stazione appaltante ha dovuto chiedere chiarimenti alla medesima controinteressata.
Si ritiene pertanto che la doglianza sia fondata e vada accolta con assorbimento di tutti gli altri motivi di ricorso, peraltro proposti solo in via gradata.
4. – L’esito del giudizio esime il Collegio anche dal valutare l’ulteriore eccezione d’inammissibilità  sollevata dall’Amministrazione resistente con riferimento all’impugnazione, in via gradata, di una disposizione del disciplinare di gara.
5. – Va pertanto annullato, limitatamente al lotto 8, il provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato, nonchè tutti gli atti ad esso collegati.
6. – Per quanto riguarda la domanda di dichiarazione d’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata, si evidenzia quanto segue.
Al caso di specie si applica l’art. 122 del codice del processo amministrativo, non rientrando la fattispecie oggetto di causa nell’ambito di applicazione dell’art. 121.
La prima delle norme indicate dispone che “1. Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità  di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
La normativa indicata va interpretata tenendo conto della previsione di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva. In questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato (sul punto T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 29 marzo 2018, n. 3477).
Nel caso in esame, il Collegio ritiene di poter accogliere anche la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto – che l’Amministrazione resistente dichiara essere stato stipulato in data 20 dicembre 2017 -, tenuto conto che
– la ricorrente, nella graduatoria comparativa relativa al lotto 8, segue immediatamente la controinteressata ed ha formulato domanda di subentro;
– l’appalto ha una durata di sessanta mesi (5 anni), prorogabile di ulteriori 24 mesi;
– agli atti risulta una e-mail, trasmessa all’Area Manager della Technogenetics, dal professore associato di Patologia clinica, responsabile della sezione di autoimmunologia – U.O. Patologia clinica universitaria del Policlinico di Bari, nella quale si legge che si prevede di “completare la fase di allineamento e comparazione della nuova strumentazione aggiudicata in gara (delibera n. 1218 del 04.08.2017, lotto 8), relativamente alle metodiche in ELISA, precedentemente eseguite su vostra strumentazione DSX, entro la fine di marzo. Riteniamo pertanto che per la prima settimana di aprile possa essere possibile procedere al ritiro del suddetto strumento”;
– la stazione appaltante non ha evidenziato particolari situazioni, tali da rendere inopportuna la dichiarazione, limitandosi ad evidenziare che il contratto era già  stato stipulato e che pertanto gli esiti della gara avevano avuto esecuzione.
Pertanto, il Collegio ritiene che sussistano i requisiti stabiliti dall’art. 122 del codice del processo amministrativo al fine di dichiarare l’inefficacia del contratto.
7. – In sintesi, oltre ad accogliere la domanda di annullamento, limitatamente al lotto 8, dell’aggiudicazione impugnata e degli atti connessi, fatti salvi i controlli previsti dall’art. 33 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (sul punto, Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554), il Collegio:
– ritiene altresì di accogliere la richiesta tesa ad ottenere la declaratoria d’inefficacia del contratto con decorrenza, al fine di evitare problemi di avvicendamento, dal trentesimo giorno dalla pubblicazione della presente sentenza;
– per quanto riguarda la domanda di aggiudicazione e di subentro nel contratto, evidenzia che la stazione appaltante dovrà  dunque procedere alla nuova aggiudicazione a favore della ricorrente e all’adozione degli atti consequenziali, sempre nel rispetto delle norme del codice dei contratti pubblici. 
8. – L’esito del giudizio esime il Collegio dal valutare la domanda (peraltro proposta in via subordinata) di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.
9. – Il Collegio invece, per la sua genericità , dichiara inammissibile la richiesta di liquidazione del danno per il periodo di perduta esecuzione (richiesta contenuta solo nella memoria depositata in data 20 marzo 2018 e peraltro non riproposta in sede di udienza pubblica a seguito di richiesta di precisazioni in merito alla richiesta risarcitoria).
10. – Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione.
Condanna in solido l’Azienda ospedaliera universitaria consorziale Policlinico di Bari e la Instrumentation Laboratory S.p.A. al pagamento delle spese di giudizio a favore della Technogenetics S.r.l. liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna parte soccombente, per un totale di 4.000,00 (quattromila/00), più accessori di legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giuseppina Adamo, Presidente
Flavia Risso, Referendario, Estensore
Maria Colagrande, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO