Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Aggiudicazione – Verifica possesso requisiti – Ricorso – Vizi propri – Ammissibilità  – Vizi riguardanti l’aggiudicazione – Tardività  

L’impugnazione contro l’esito del controllo, ai sensi del combinato disposto di cui agli art. 11 comma 8 e 48 comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006, non può, comunque, costituire una remissione in termini per la tutela dell’interesse all’aggiudicazione non tempestivamente fatto valere contro l’atto conclusivo della procedura. In ogni caso, la fase di verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario può formare oggetto di contestazione solo per vizi propri e non può dar luogo all’emersione di contestazioni che dovevano essere immediatamente fatte valere contro l’atto di aggiudicazione (in applicazione del suddetto principio il TAR ha ritenuto l’irricevibilità  del ricorso per tardività ).

Pubblicato il 05/10/2017
N. 01010/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01135/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1135 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
F.Lli di Carlo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., e Società  Per Azioni Adriatica Strade A-Stra, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Alfredo Ricci, Emilio Toma e Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso lo studio Emilio Toma in Bari, via Marchese di Montrone n. 60; 

contro
Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Dragonetti e Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso lo studio Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, n.23; 

nei confronti di
Dap Soa Organismo di Attestazione S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pasquale Fiore, n.14; 
Favellato Claudio S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Dionigi e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, n.41/A; 
Grz Costruzioni S.r.l. non costituita in giudizio; 

per l’annullamento
– della nota prot. n. 76946 del 3.8.2016, a firma del Dirigente del Servizio Contratti e Appalti e del Responsabile dell’Anticorruzione del Comune di Foggia;
– della nota prot. n. 74195 del 25.7.2016, a firma del Dirigente del Servizio Contratti e Appalti del Comune di Foggia;
– della nota prot. n. 82478 del 29.8.2016, a firma del Dirigente del Servizio Contratti e Appalti del Comune di Foggia;
– di tutti gli altri atti meglio indicati in ricorso, tra cui, per quanto di ragione, la determinazione n. 1344 del 22.12.2014, con cui il Comune di Foggia ha aggiudicato definitivamente all’ATI Favellato Claudio s.p.a. e GRZ Costruzioni s.r.l. la gara di appalto per l’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede offerta, della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori di realizzazione della orbitale di Foggia – 1° lotto funzionale;
– del silenzio – rifiuto eventualmente formatosi sulle richieste ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006;
– in via subordinata, per quanto di interesse e di ragione del bando e del relativo disciplinare in parte qua;
nonchè per l’annullamento, nei limiti indicati in ricorso, del provvedimento di DAP SOA s.p.a. del 30.5.2016 prot. n. 1072/2016/seg, nonchè del provvedimento di DAP SOA del 5.7.2016 prot. n. 1318/2000/seg, nei limiti indicati in ricorso;
e per la declaratoria del diritto delle ricorrenti all’aggiudicazione della gara di appalto oggetto di giudizio;
nonchè per la condanna il Comune di Foggia al risarcimento dei danni subiti e subendi dalle ricorrenti, mediante reintegrazione in forma specifica, con dichiarazione di disponibilità  a subentrare nel contratto di appalto che dovesse essere medio tempore stipulato con l’aggiudicataria controinteressata, e, in subordine, per equivalente;
nonchè, con i motivi aggiunti, per l’annullamento previa sospensiva, 
-della nota del Dirigente del Servizio Contratti e Appalti del Comune di Foggia, inviata a mezzo pec in data 12/1/2017, avente ad oggetto ” realizzazione dell’orbitale urbana del Comune di Foggia, 1 lotto funzionale. Conclusione del sub-procedimento di verifica della Favellato Claudio S.P.A. ai sensi dell’art. 38 D.Lgs n. 263/2006. Comunicazione dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva “, con cui ” in seguito alla verifica del possesso dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in capo all’aggiudicataria ATI Favellato Claudio S.P.A. – GRZ Costruzioni S.R.L., si comunica l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto”;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia; di Dap Soa Organismo di Attestazione S.p.a. e di Favellato Claudio S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2017 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con bando dell’11.7.2014, il Comune di Foggia ha indetto una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della orbitale cittadina, per l’importo di Euro 19.400.000.
La gara è stata aggiudicata, con determina n.1344 del 22.12.2014 (che le ricorrenti dichiarano non è stata loro mai comunicata), all’ATI Favellato Claudio spa – GRZ Costruzioni s.r.l., prima graduata.
Nella graduatoria di gara seguivano l’ATI Taddei spa (II classificata) e l’odierna ricorrente (III classificata).
L’aggiudicazione è stata impugnata dalla seconda classificata, con ricorso n. 117/2015, conclusosi con sentenza di questo Tar n. 1093/2015 (confermata in appello con la sentenza n. 709/2016) che ha dichiarato l’impugnazione improcedibile, per difetto di interesse, in ragione della perdita dei requisiti di cui agli artt. 38 e 49 d.lgs. n.163/2006 (a causa dell’intervenuto concordato preventivo), da parte della Taddei spa.
Espongono in fatto le odierne ricorrenti (v. pag. 6 ricorso introduttivo), di aver ricevuto – successivamente alla conclusione della predetta vicenda processuale – una segnalazione, da parte di un Comitato cittadino, in ordine alla carenza, da parte della Favellato spa, dei requisiti di moralità  professionale di cui all’art. 38 cit.
Conseguentemente, in data 12.4.2016, hanno diffidato, per iscritto, il Comune odierno resistente a valutare la legittimità  dell’aggiudicazione, invocandone l’annullamento in autotutela, con conseguente aggiudicazione in proprio favore.
Le reiterate diffide in tal senso (cui il Comune inizialmente non ha dato seguito) sono state, infine, riscontrate con la nota n. 76946 del 3.8.2016, qualificata dalle ricorrenti come atto di definitiva conclusione del procedimento di autotutela e impugnata in questa sede con il ricorso principale.
Con ricorso per motivi aggiunti, infine, viene impugnata la nota dirigenziale, inviata a mezzo pec il 12.1.2017, con cui è stato concluso favorevolmente per la Favellato spa, il sub-procedimento di verifica dei requisiti ex art. 38 cit.
Le ricorrenti lamentano, questo in estrema sintesi il punto nodale delle doglianze sviluppate nei motivi di ricorso, che Favellato Claudio (in quanto soggetto indirettamente controllante l’omonima aggiudicataria, società  per azioni con più di 4 soci; sul punto vedasi la compagine sociale descritta a pag. 11 del ricorso introduttivo) avrebbe dovuto dichiarare la propria posizione penale (ex art. 38, co 1, lett. c) cit.), in virtù dei principi affermati da questo Tar con sentenza n.250/2015, nonchè dal Tar Molise con sentenza n. 244/2014.
Contestano, inoltre, ogni possibilità  di integrazioni anche successive della dichiarazione resa dalla società  aggiudicataria, reclamando, conclusivamente, l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e la conclusione, con esito negativo, della verifica dei requisiti.
Nel costituirsi, gli odierni resistenti (Comune di Foggia, Favellato spa e Dap SOA) hanno, a vario titolo, contestato in primo luogo l’ammissibilità  del ricorso principale, rilevandone, il difetto di interesse, in quanto rivolto avverso atti di natura non provvedimentale, evidenziandone la sostanziale tardività  rispetto al provvedimento realmente impugnato, rappresentato dall’aggiudicazione definitiva.
Nel merito, hanno poi contestato la fondatezza della tesi avversaria con argomentazioni delle quali, per esigenze di sintesi, si darà  conto nel prosieguo. 
All’udienza del 20.9.2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono inammissibili.
Deve preliminarmente rilevarsi che la nota dichiaratamente impugnata con il ricorso principale (unitamente agli atti pregressi ed, in parte, successivi), del 3.8.2016 n. 76946 difetta della asserita natura provvedimentale.
Dalla piana lettura del suo contenuto emerge che essa è un riscontro (che potrebbe definirsi “di cortesia”) alle reiterate diffide della ricorrente ad attivare un procedimento di annullamento in autotutela.
Con essa l’Ente intimato declina fermamente sia il dovere di procedere (trattandosi di potestà  discrezionale), sia la volontà  di farlo alla luce delle argomentazioni ivi indicate, tese a evidenziare la legittimità  della disposta aggiudicazione in considerazione della particolarità  del reclamato obbligo dichiarativo.
La nota si conclude con la esplicita affermazione di essere formale riscontro alle diffide formulate, “ma non atto conclusivo di un procedimento di riesame- neppure avviato per le ragioni sin qui esposte- del provvedimento di aggiudicazione della gara in oggetto e degli atti ad esso presupposti”. 
Analoga natura va riconosciuta anche alla nota del 29.8.2016, prot. n.82476, meramente ripetitiva di quella del 3.8.2016, con la quale si specifica ulteriormente che il “Comune non ha mai adottato atti di conferma del provvedimento di aggiudicazione già  adottato, sia pure all’esito di una rinnovata attività  istruttoria e sulla base di motivazione diversa e articolata”.
Il contenuto appena descritto delle note impugnate non lascia margini di diversa qualificazione.
Esclusa, dunque, la natura provvedimentale ed autonomamente lesiva degli atti in questione, ne consegue l’inammissibilità  della loro impugnazione, per difetto di interesse, trattandosi, in realtà  di atti meramente esplicativi delle precedenti determinazioni dell’Ente ormai divenute inoppugnabili.
Vero è che, piuttosto, le doglianze mosse dalle società  ricorrenti, in primo luogo con il ricorso principale, riguardano il provvedimento di aggiudicazione. 
Sennonchè, laddove dovesse ritenersi il ricorso principale rivolto avverso la stessa, non potrebbe che rilevarsene la tardività , in quanto, come emerge dalla stessa esposizione in fatto della ricorrente, questa, certamente in data 12.4.2016 – se non prima-, era a conoscenza sia dell’aggiudicazione sia dei vizi lamentati poi in sede giurisdizionale, come emerge dal tenore della diffida in pari data.
Rilevato che il ricorso è stato spedito per la notifica il 27.9.2016, esso sarebbe, comunque, tardivo (tralasciando, in questa sede, ogni indagine in ordine all’eventuale conoscenza antecedente al 12.4.2016 dell’aggiudicazione, nonchè alla dibattuta ammissibilità  dell’impugnativa in ipotesi di interesse sopravvenuto a ricorrere).
Analoga sorte merita il ricorso per motivi aggiunti con il quale omologhe censure vengono rivolte avverso l’atto di verifica dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006.
Infatti, pacificamente, “l’impugnazione contro l’esito del controllo, ai sensi del combinato disposto di cui agli art. 11 comma 8 e 48 comma 2 d.lg. n. 163 del 2006, non può, comunque, costituire una remissione in termini per la tutela dell’interesse all’aggiudicazione non tempestivamente fatto valere contro l’atto conclusivo della procedura. In ogni caso, la fase di verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario può formare oggetto di contestazione solo per vizi propri e non può dar luogo all’emersione di contestazioni che dovevano essere immediatamente fatte valere contro l’atto di aggiudicazione.” (Consiglio di Stato sez. III, n. 2872/2014).
Per completezza motivazionale il Collegio non si esime comunque, da un sintetico esame nel merito delle doglianze mosse.
Con la prima censura la ricorrente sostiene che Favellato Claudio, socio di maggioranza (in virtù di vincoli di controllo indiretto) della società  aggiudicataria (società  con più di 4 soci), non solo fosse tenuto a produrre, nella gara oggetto della presente controversia, la dichiarazione di cui all’art. 38, co 1, lett. c) cit., in virtù dei principi affermati dalle pronunce di questo Tar nn. 250/2015 e 565/2016 nonchè dal Tar Molise n.244/2014 (che tuttavia, pur riguardando la società  odierna controinteressata, ne vedeva una composizione societaria diversa in quanto il Favellato Claudio ne era socio di minoranza diretto; socio di maggioranza indiretto e la compagine societaria era inferiore a 4 soci), ma non fosse ammissibile alcuna dichiarazione integrativa successiva.
La tesi, nella parte in cui esclude qualsivoglia possibilità  di soccorso istruttorio, non coniuga coerentemente gli obblighi dichiarativi interpretati in modo sostanziale con il contrapposto principio di buona fede, sicchè quanto affermato in sede cautelare, va rimeditato alla luce delle copiose ed articolate argomentazioni esposte dall’Ente nel successivo atto di verifica dei requisiti datato 12.1.2017, prot. n. 2541.
Deve, in primo luogo, chiarirsi in punto di fatto che, in base al dato meramente testuale di cui all’art. 38 cit., Favellato Claudio, socio di maggioranza indiretto della società  aggiudicataria, non era tenuto a formulare alcuna dichiarazione, trattandosi di società  di capitali con più di 4 soci e non risultando egli formalmente presente nella compagine sociale.
Giova aggiungere che, in sede di gara, l’offerta presentata non era stata corredata da alcuna dichiarazione del predetto (sicchè si versa in ipotesi diversa da quella di dichiarazione falsa o parziale).
L’obbligo dichiarativo reclamato è stato affermato, in questa specifica ipotesi, solo successivamente alla formulazione dell’offerta, con le pronunce di questo Tar già  citate (quella del Tar Molise invocata riguarda ipotesi parzialmente diversa), successivamente alla pubblicazione delle quali il Favellato ha spontaneamente recepito i principi ivi affermati, presentando la dichiarazione di cui all’art. 38 cit, unitamente al certificato penale ed a copia della sentenza di estinzione dei reati ostativi.
Tanto ha consentito alla stazione appaltante di valutare l’unico precedente non estinto, ritenendolo non ostativo.
Nel caso di specie, ferma restando, dunque, l’interpretazione sostanzialistica degli obblighi dichiarativi, deve rilevarsi che la fattispecie presenta spiccate particolarità  ed è caratterizzata dall’affermazione in sede giurisprudenziale di principi innovativi (alla luce dell’orientamento interpretativo appena indicato), sicchè escludere la possibilità  di un’integrazione istruttoria postuma ed adeguatrice contrasterebbe con i principi di buona fede e lealtà  procedimentale.
A ciò si aggiunga che la stessa lettura in chiave sostanzialistica dei principi che presiedono agli obblighi dichiarativi, impone si porre in evidenza la circostanza che da un punto di vista parimenti sostanziale i precedenti penali (rectius: il precedente penale) emersi a seguito della dichiarazione integrativa sono stati oggetto di specifica valutazione da parte dell’Ente aggiudicatore, rivelandosi non ostativi.
Peraltro, sul punto, non può che rinviarsi al predetto atto dirigenziale di verifica dei requisiti che, in modo condivisibile, chiaro e puntuale, dà  pienamente conto delle ragioni che militano in favore della conclusione favorevole del procedimento di verifica.
Anche la seconda doglianza è infondata.
La ricorrente assume, infatti, che l’attestazione SOA n. 2673 del 9.9.2014, grazie alla quale la Favellato spa ha partecipato alla gara, avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta, in via derivata, al pari di quella n.2590 dell’1.4.2014 di cui sarebbe una mera variante, difettando del carattere di autonomia.
Tale assunto, tuttavia, come bene evidenziato sia dal Comune resistente, sia dalla Favellato spa, è solo postulato, risulta indimostrato e confligge con le emergenze processuali.
L’autonomia dell’attestazione del 9.9.2014 rispetto a quella dell’1.4.2014 (decaduta) è dimostrata, tra l’altro, dagli esiti del procedimento dell’Anac (che ha escluso che la decadenza travolgesse anche quella del 9.9.2014), inerente proprio le conseguenze dei precedenti penali sulle attestazioni SOA, concluso con nota n. 111882 del 22.7.2016, le cui determinazioni non sono state in alcun modo contestate dalla ricorrente.
Per le ragioni suesposte, i ricorsi si presentano infondati anche nel merito.
La domanda risarcitoria segue la sorte di quella impugnatoria, la cui infondatezza nel merito vale ad escludere la concessione della tutela reale o per equivalente.
Le spese trovano adeguata regolamentazione con la compensazione, attesa la particolarità  in fatto della vicenda e la natura innovativa dei principi che presiedono alla risoluzione della controversia. 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili, per la parte impugnatoria. Respinge la domanda risarcitoria.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO