Contratti pubblici – Gara – Offerta tecnica – Prova pratica – Consegna ritardata – Conseguenze

Dev’essere esclusa dalla gara d’appalto la concorrente che abbia presentato, nell’ambito dell’offerta tecnica per la gestione di un servizio pubblico, gli esiti di una specifica prova pratica oltre il termine fissato dal bando, dovendo considerarsi la stessa tamquam non esset, dunque l’offerta tecnica carente di elementi essenziali;  ciò impone, anche a prescindere dall’assenza di una esplicita causa espulsiva nel bando, l’esclusione dalla procedura.

Pubblicato il 21/06/2017
N. 00707/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00304/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 304 del 2017, proposto da: 
Cedat 85 s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Dettori, Teresa Felicetti, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Domenico Masciandaro in Bari, via Traiano n. 10; 

contro
Regione Puglia, in persona del Presidente della G.R. e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Marina Altamura, con domicilio eletto presso la sede dell’Avv.ra Regionale al Lungomare N. Sauro nn. 31-33; 
Consiglio Regionale della Puglia;

nei confronti di
Write System s.r.l., in proprio e quale Capogruppo Mandataria del r.t.i. costituito con Eurel Informatica s.p.a. e Interact s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula, Francesco Maria Mazzola, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Muscatello in Bari, Strada Torre Tresca n. 2/A; 

per l’annullamento
– della Determina n. 24 del 17.02.2017 di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di resocontazione delle riunioni del Consiglio Regionale della Puglia CIG 552618936D, in favore del RTI Write System s.r.l. – Eurel Informatica s.p.a. – Interact s.p.a.; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria comunicato il 19.01.2017; dei verbali di gara da n. 1 a n. 24, in particolare nella parte in cui hanno disposto l’ammissione dei concorrenti RTI Write System s.r.l. – Eurel Informatica s.p.a. – Interact s.p.a.,Live s.r.l.; I.S.P. Istituto Stenodattilo Professional; della nota del RUP di richiesta di riapertura del procedimento, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione dei concorrenti RTI Write System s.r.l. – Eurel Informatica s.p.a. – Interact s.p.a., Live s.r.l.; I.S.P. Istituto Stenodattilo Professional s.r.l. ove occorra, della nota del Consiglio Regionale della Puglia del 03.02.2017 di rigetto dell’istanza di autotutela dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria; in via subordinata, del disciplinare di gara in parte de qua; 
nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e di Write System s.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del r.t.i. costituito con Eurel Informatica Spa e Interact Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2017 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
 

1 – Con ricorso notificato il 16/3/17 e depositato il 27/3/17, Cedat 85 s.r.l. (d’ora innanzi, solo “Cedat”) ha adito l’intestato Tribunale al fine di ottenere:
– in via principale: l’annullamento dell’aggiudicazione della gara disposta con determina n. 24 del 17/2/17 in favore del r.t.i. con mandataria Write System s.r.l. (di seguito, solo “Write”) e dei verbali di gara nella parte in cui hanno disposto l’ammissione dell’aggiudicataria Write System, nonchè dei concorrenti Live s.r.l. e I.S.P. s.r.l.;
– in subordine: l’annullamento della lex specialis nella parte in cui è disciplinata l’attribuzione del punteggio tecnico B-1.
1.1 – Per quanto di rilievo ai fini della decisione, si evidenzia che la procedura, avente ad oggetto il servizio di resocontazione delle riunioni del Consiglio Regionale Pugliese, è stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1.2 – La lex specialis ha stabilito di sottoporre i concorrenti ad una prova pratica consistente nella resocontazione di una seduta del Consiglio Regionale della durata di 90 minuti, prevedendo:
– la consegna da parte dei concorrenti di tre resoconti (relativi ai lavori di 30 minuti) in tre distinte buste (A1, A2, A3) entro i 5 minuti successivi alla scadenza dei 30 minuti di seduta;
– la consegna di una quarta busta contenente il resoconto stenografico integrale dei lavori in perfetto stile parlamentare, da consegnarsi entro 2 ore dalla consegna della busta A3.
1.1.3 – Inoltre, la Commissione – a mezzo del chiarimento PI068328-16 – evidenziata la rilevanza della tempistica nella consegna delle buste, ha precisato che “qualora anche una sola busta venga consegnata oltre i termini previsti, la prova verrà  considerata come non valida. La Commissione non potrà  ritirare le buste consegnate in ritardo e restituirà  le buste già  eventualmente in suo possesso”. Ciò nonostante, la Commissione – pur avvedutasi del ritardo (di tutti i concorrenti ad eccezione della ricorrente) nella consegna delle buste contenenti la prova pratica – procedeva all’acquisizione di tutte le buste, ritenendo non rilevanti i ritardi di pochi minuti nella consegna. Su invito della Stazione Appaltante, tuttavia, richiamata al rispetto di quanto prescritto dal disciplinare di gara e dal chiarimento di cui innanzi, la Commissione ha rideterminato il punteggio per l’offerta tecnica, assegnando il punteggio 0 (zero) alla prova pratica di tutti i concorrenti diversi dalla Cedat.
1.2 – La sommatoria del punteggio conseguito per l’offerta economica e di quello conseguito per l’offerta tecnica a seguito della riparametrazione ha, comunque, visto prevalere il RTI Write con il punteggio finale di 89,090 (O.E. punti 40 + O.T. punti 49,09) sulla seconda classificata Cedat con il punteggio di 84,601 (O.E. punti 24,601 + O.T. punti 60).
1.3 – In sintesi, la ricorrente ha dedotto a sostegno del gravame: 
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara ed dell’art. 83 co. 9 d. lvo n. 263/06: l’aggiudicataria avrebbe meritato l’esclusione dalla gara, avendo consegnato in ritardo l’ultima delle buste relative alla prova pratica “preliminare”, di talchè – non potendo essere tale prova considerata valida – l’offerta doveva ritenersi “incompleta o parziale”;
2) in via subordinata, violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d. lvo n. 163/06 e del capitolato tecnico: è irragionevole che la valutazione positiva della prova pratica sia riservata ai soli concorrenti che abbiano commesso meno di dieci errori, a fronte della resocontazione di circa 10.000 parole; inoltre, per effetto della prevista riparametrazione del punteggio tecnico, “a ciascun concorrente è stato riassegnato il punteggio per il sub-criterio B1 in proporzione al punteggio tecnico ricevuto per gli altri sub-criteri di valutazione”; illogica sarebbe, quindi, l’attribuzione di un punteggio pari a 0 alla ricorrente (e a tutti gli altri concorrenti) tenuto conto che la Cedat è stata la sola a effettuare una prova valida;
3) in via subordinata, violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d. lvo n. 163/06 e della lex specialis: erroneamente la Commissione ha computato alla ricorrente una serie di errori come se il testo elaborato fosse stato una mera trascrizione del parlato e non una resocontazione.
2 – Hanno resistito alla domanda la Regione Puglia e l’aggiudicataria Write.
3 – Accolta l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 31/5/17 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
 

4 – La presente decisione viene redatta ai sensi dell’art. 120 co. 6 c.p.a., secondo il quale “Il giudizio, ferma la possibilità  della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, nonchè ai sensi dell’art. 120 comma 10 c. p. a.: “Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74″, potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo” (artt. 120 e 74 c.p.a.).
4.1 – La procedura di gara per cui è causa è soggetta – ratione temporis – al regime sostanziale e processuale di cui al d. l.vo n. 163/06, risultando il bando di gara spedito in data 14/4/16. 
5 – La domanda è meritevole di accoglimento, risultando fondato il primo motivo di ricorso che attiene alla necessità  di escludere dalla gara l’aggiudicataria.
5.1 – La Write, infatti, non ha provveduto alla consegna della busta n. 4 nel termine stabilito (che scadeva alle ore 16.23), di talchè la sua prova tecnica non può essere considerata validamente espletata. Da tale ritardo nella consegna, infatti, non può discendere quale conseguenza l’attribuzione del punteggio 0 alla prova – come avvenuto – ma l’esclusione della concorrente che ha espletato una prova da considerare “non effettuata”. Questa, d’altronde, è la conseguenza che si trae dal chiarimento PI068328-16 reso dalla Commissione che, chiamata a rispondere proprio sulle conseguenze del ritardo nella consegna degli elaborati, ha precisato che “la prova per considerarsi validamente eseguita deve rispettare le tempistiche di consegna indicate per tutte le buste. Qualora anche una sola busta venga consegnata oltre i termini previsti, la prova verrà  considerata come non effettuata”.
5.1.1 – Orbene, nonostante il disciplinare di gara non sia esplicito sul punto, appare evidente che una prova pratica “non effettuata” integri l’ipotesi di offerta incompleta/parziale idonea a determinare l’esclusione del concorrente. Ed invero, risulta dall’art. 10 del disciplinare di gara che:
– la “prova tecnica” fa parte dell’offerta tecnica, concorrendo alla formazione del punteggio massimo attribuibile per quest’ultima (60/100) unitamente alle “esperienze professionali in attività  analoghe” e ai “servizi aggiuntivi”;
– il (sub)punteggio massimo complessivamente attribuibile per la prova tecnica è di 40/60;
– “saranno esclusi dalla gara gli operatori economici che presentino offerte [.. omissis ..] incomplete e/o parziali”.
Dal combinato disposto di tali previsioni emerge l’essenzialità  della prova tecnica, parte indefettibile dell’offerta tecnica, il cui positivo esperimento può comportare – addirittura – l’attribuzione di 40 punti sui 60 previsti per l’intera offerta tecnica (ciò che conferma il rilievo che l’Amministrazione ha riconosciuto alla “capacità ” del concorrente verificabile attraverso lo strumento della prova tecnica). Il tutto appare in linea con gli stringenti criteri di valutazione della prova elaborati dall’Amministrazione (quale, ad esempio l’attribuzione di 0 punti per il sub-criterio B1 al compimento di un numero di errori superiore a 10) e con l’importanza del “fattore tempo”, evidenziata dalla Regione stessa nella sua memoria conclusiva. A tal proposito, si rimarca che in merito al resoconto stenografico parziale, la Regione evidenzia che “¦quest’ultimo, infatti, riveste una grande importanza durante le sedute dell’assemblea legislativa: in più occasioni è stata ravvisata la necessità  di procedere alla rilettura in tempo reale degli interventi dei Consiglieri, prima di discutere o votare delle proposte di legge o emendamenti o mozioni all’ordine del giorno”.
Nè può seriamente dubitarsi del fatto che l’Amministrazione avrebbe escluso dalla gara il concorrente che non si fosse presentato per l’esecuzione della prova tecnica: a non diversa conseguenza deve condurre una prova “non effettuata”, tale essendo – per espressa volontà  della Commissione – la prova consegnata in ritardo. 
5.2 – Ad analoghe conclusioni si addiviene, inoltre, considerando che “l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all’incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara l’offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all’oggetto dell’appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell’offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l’offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante” (TAR Lazio, Roma, sez. III quater, sent. 9/11/16 n.11092). 
Il difetto di una comminatoria espressa di esclusione, in altri termini, è circostanza irrilevante “trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo disegnato dall’attuale art. 46 comma 1-bis del codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività  delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto (Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727 e, in termini, TAR Puglia, Bari, sez. I, sent. 21/5/12 n. 979).
6 – Per le suesposte ragioni, in accoglimento del ricorso ed assorbite le ulteriori censure, va annullata l’aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. Write System s.r.l., Eurel Informatica s.p.a. e Interact s.p.a. 
7 – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo, previa compensazione di quelle tra la ricorrente e la controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto annulla l’aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. Write System s.r.l., Eurel Informatica s.p.a. e Interact s.p.a.
Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori come per legge e C.U.
Compensa le spese tra la ricorrente e il r.t.i. controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Viviana Lenzi, Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO