1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Avvalimento – Contratto – Criteri dell’attualità  ed effettività  del prestito dei requisiti
 

2.Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Avvalimento -Limitazioni-Solo se espressamente previste e motivate dalla lex specialis
  
3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta economica – Discordanza tra cifre e lettere – Prevalenza del ribasso indicato in lettere – Fattispecie

1. Va respinta la censura di genericità  del contratto di avvalimento laddove, dall’esame delle pattuizioni contrattuali, è possibile evincere il concreto impegno dell’ausiliaria a fornire un complesso di risorse, strumentali ed umane, non atomisticamente considerate bensì comprensive del Know how tecnologico e commerciale e della direzione tecnica necessaria per assicurarne un costante coordinamento. L’impegno consacrato nel contratto di avvalimento deve essere,infatti, assoggettato al vaglio rigoroso della stazione appaltante, tenuta all’accertamento dell’attualità  ed effettività  del prestito dei requisiti da parte delle concorrenti, oltre che alla verifica dell’idoneità  degli stessi a soddisfare le richieste della lex specialis, onde garantire in ogni caso l’esecuzione qualificata dell’appalto da parte dell’aggiudicataria.
 
2. Il ricorso all’ istituto dell’avvalimento nelle gare pubbliche è ammesso in termini generali e senza limitazioni se non sono espressamente enucleate nel bando di gara e giustificate in relazione alla natura o all’importo dell’appalto; in mancanza di indicazioni (confermative o restrittive) espressamente riportate dal bando, trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione, avendo l’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo
 
3. E’ legittimo da parte della stazione appaltante, che ha rilevato discordanze numeriche, attribuire prevalenza all’indicazione del ribasso percentuale offerto espresso in lettere in conformità  alla  lex specialis di gara che ha espressamente disciplinato l’ipotesi di eventuale discordanza, nell’ambito della medesima offerta economica, tra il prezzo indicato in valore assoluto e il ribasso percentuale offerto, ed ha risolto tale discordanza dando prevalenza assoluta al ribasso percentuale rispetto ad altre eventuali diverse indicazioni di prezzo, a tal fine imponendo alla stazione appaltante l’obbligo di correggere i prezzi unitari offerti “in base alla percentuale di discordanza”. La decisione della stazione appaltante risulta, inoltre, conforme al consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in merito alle disposizioni normative contenute nell’art. 90 del DPR n. 554/1999 (regolamento di esecuzione della legge n. 109/1994) fedelmente riprese dall’art. 119 del D.P.R. 207/2010 (regolamento di esecuzione del D.Lgs 163/2006), per cui la lettera e la ratio della norma nella parte in cui stabilisce la prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere, essendo improntata ad un’esigenza di conservazione, non consente di limitarne l’operatività  ai soli casi di discordanza tra cifra e lettera del prezzo o del ribasso, venendo tale prescrizione in rilievo anche in caso di discordanza tra ribasso e prezzo complessivo.

Pubblicato il 25/05/2017
N. 00526/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00108/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 108 del 2016, proposto da: 
Besa Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto in Bari, Via Melo da Bari, 166; 

contro
Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mastropierro, con domicilio eletto presso l’avv. Ida Maria Dentamaro in Bari, Via De Rossi, 16; 

nei confronti di
Edil Arte s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Imperio, con domicilio eletto in Bari, Via Crispi, 6; Michela Baldassarra; 

per l’annullamento
– dell’avviso di aggiudicazione del 22 dicembre 2015 a firma del sig. Mauro de Gennaro – U.O.C. Contratti e Appalti con cui il Comune di Molfetta ha comunicato in favore della Edil Arte s.r.l. l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria e adeguamento alla Legge regionale n. 39/2012 dei fabbricati ubicati al Rione Mad. Dei Martiri civici, 18 e 19 – Molfetta;
– della determinazione dirigenziale n. 1294 dell’11 novembre 2015 con cui è stata determinata l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Edil Arte s.r.l.;
– del provvedimento del 24 agosto 2015 di aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Edil Arte s.r.l.;
– di tutti gli atti esistenti ed emessi nel corso della procedura che hanno consentito e/o avallato la ammissione e la partecipazione alla procedura della Edil Arte s.r.l.;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e di Edil Arte s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2017 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. La Besa Costruzioni s.r.l. ha partecipato alla procedura (telematica) aperta indetta dal Comune di Molfetta con bando di gara del 9 giugno 2015, per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria e adeguamento alla legge regionale n. 39/2012 dei fabbricati ubicati al rione Mad. Dei Martiri, civici 18 e 19, per l’importo complessivo di € 389.253,05, IVA esclusa (di cui € 31.903,85 per oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso) da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ex artt. 53, co. 2, lett. a), 55, co. 5, e 82, co. 2, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006.
2. Alla gara hanno partecipato 6 concorrenti, tra cui la deducente e la Edil Arte s.r.l. che hanno offerto, rispettivamente, un ribasso del 30,844 % e del 31,117 %, collocandosi, dunque, seconda e prima della graduatoria di merito.
3. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente impugna la determinazione n. 1294 dell’11 novembre 2015 di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Edil Arte s.r.l., articolando cinque motivi di ricorso.
3.1 Con il primo motivo viene dedotta la violazione degli artt. 40 e 49 del D.lgs n. 163/2006 e dell’art. 60 del D.P.R. 207/2010: in materia di appalti pubblici di lavori non sarebbe ammissibile l’avvalimento della SOA in favore di soggetto sprovvisto di alcuna attestazione e quindi non qualificato in base al sistema unico di qualificazione.
3.2 Con il secondo motivo si stigmatizza la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, ritenuta doverosa in ragione della assoluta genericità  e quindi nullità  del contratto di avvalimento con l’ausiliaria Edil Saggese s.r.l., pertanto inidoneo ad integrare il requisito di qualificazione mancante.
3.3 Con il terzo motivo parte ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 86 e 87 del D.lgs. n. 163/2006, per non essere stato aperto il subprocedimento di verifica della congruità  l’offerta dell’aggiudicataria benchè questa superasse la soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, del D.lgs n. 163/2006.
3.4 Con il quarto motivo la ricorrente assume la violazione dell’art. 48 D.lgs. 163/2006, stigmatizzando l’operato dell’Amministrazione che avrebbe proceduto alle verifiche dei requisiti dell’aggiudicataria e dell’ausiliaria solo dopo l’aggiudicazione definitiva.
3.5 Infine, è dedotta la violazione degli artt. 74 e 46, comma 1 bis, D.lgs. 163/2006, a causa della genericità  dell’offerta dell’aggiudicataria, per aver questa indicato tre diversi prezzi nell’offerta, ovvero, in cifre: € 250.144,44; in lettere: euro duecentoquarantamilacentoquarantaquattro,44 e in percentuale: 31,117, corrispondente a € 246.152,85.
4. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Molfetta e la società  controinteressata, rimarcando la legittimità  degli atti adottati dall’Amministrazione, in quanto pienamente coerenti con la vigente normativa oltre che con la disciplina speciale di gara.
5. Respinta l’istanza di misure cautelari con ordinanza cautelare n. 86 del 10 febbraio 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 5 aprile 2017.
6. Tanto premesso in fatto, nel merito il ricorso è infondato e merita la reiezione alla stregua delle seguenti motivazioni.
7. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente sostiene che l’aggiudicataria Edil Arte s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto carente di qualsivoglia attestazione SOA.
Più nel dettaglio, secondo la tesi qui propugnata, sarebbe evincibile dall’art. 49 D.lgs 163/2006 il principio per cui l’avvalimento della SOA per una determinata categoria e per una determinata classe può essere concesso ed autorizzato soltanto in favore di altro operatore comunque qualificato, sia pur in categoria o classe diversa, tramite il sistema UNICO di qualificazione.
7.1 Il motivo non può essere condiviso.
7.1.1 E’ noto che il codice dei contratti pubblici disciplina l’avvalimento come un istituto, di derivazione comunitaria, codificato dall’art. 48, commi 3 e 4, Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/Ce e ripreso nell’art. 49, del d.lgs. n. 163 del 2006, finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo agli operatori economici non muniti dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità  tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese. Il principio generale che permea l’istituto è, dunque, quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità  tecniche, finanziarie ed economiche, nonchè il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e richiesti dal relativo bando, può fare riferimento alla capacità  e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, che agiscono nell’ambito della stessa area di mercato.
7.1.2 Il ricorso al prefato istituto nelle gare pubbliche è ammesso in termini generali e senza limitazioni di sorta, ammettendosi espressamente la possibilità  per il concorrente di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto” (cfr. art. 49 del codice dei contratti pubblici del 2006) senza in alcun modo presupporre o lasciar intendere che il concorrente debba essere in possesso di una propria attestazione SOA e senza introdurre limiti legali quantitativi.
7.1.3 Peraltro, pur riconoscendosi, come rimarcato dalla società  ricorrente, che la generale ammissibilità  del ricorso all’avvalimento per la SOA possa suscitare perplessità  e preoccupazione in relazione alla possibilità  di un ricorso fraudolento al c.d. prestito dei requisiti, a scapito della qualità  nell’esecuzione delle commesse pubbliche, dall’altro, deve anche evidenziarsi che tale timore risulta adeguatamente temperato dall’esegesi rigorosa della disciplina normativa fornita dalla giurisprudenza. Si è infatti chiarito che la serietà  dell’impegno consacrato nel contratto di avvalimento deve essere assoggettato al vaglio rigoroso della S.A., tenuta all’accertamento dell’attualità  ed effettività  del prestito dei requisiti da parte delle concorrenti, oltre che alla verifica dell’idoneità  degli stessi a soddisfare le richieste della lex specialis, onde garantire in ogni caso l’esecuzione qualificata dell’appalto da parte dell’aggiudicataria.
7.1.4 Va infine evidenziato come anche la giurisprudenza, espressasi per l’ammissibilità  di limitazioni quantitative all’operatività  dell’avvalimento, abbia poi precisato che eventuali limitazioni devono sempre essere espressamente enucleate nel bando di gara e giustificate in relazione alla natura o all’importo dell’appalto; sicchè, comunque, in mancanza di indicazioni (confermative o restrittive) espressamente riportate dal bando, trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione, avendo l’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27.3.2013, n. 1772).
7.2 Dunque, tenuto conto delle superiori considerazioni deve dedursi che nel caso di specie non sussistesse alcuna astratta preclusione per l’aggiudicataria di ricorrere all’avvalimento dell’attestazione SOA di altra impresa, salvo fornire adeguata prova sulla disponibilità  dei requisiti prestati.
Il motivo deve, dunque, essere respinto.
8. Con il secondo motivo di ricorso, sotto ulteriore e concorrente profilo, Besa Costruzioni asserisce la genericità  del contratto di avvalimento tra Edil Arte e Edil Saggese, posto che, a mente dell’art. 49 D.lgs. 163/2006, quando oggetto di avvalimento è l’attestazione SOA, l’impresa ausiliaria è tenuta a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata tutto il complesso aziendale e non, come nel caso di specie, solo i mezzi e la manodopera necessaria all’esecuzione della singola opera oggetto di gara.
8.1 Il motivo non convince nella sua ricostruzione in fatto prima che in diritto.
8.1.1 La giurisprudenza ha da lungo tempo chiarito che occorre evitare che l’istituto dell’avvalimento, sorto, come innanzi rimarcato, per ampliare la partecipazione delle imprese alle procedure di affidamento di contratti pubblici, venga utilizzato allo scopo di eludere i requisiti partecipativi richiesti dal bando o dall’invito, occorrendo che la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa ausiliata sia concreta ed attuale, non potendo l’ausiliaria limitarsi al prestito di un valore puramente cartolare e astratto.
Necessita pertanto che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità , a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 275, 23 ottobre 2014, n. 5244; 24 luglio 2014; 3949; sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386).
8.1.2 Sotto altro profilo, però, onde non vanificare le anzidette finalità  proconcorrenziali, l’interprete deve anche rifuggire da aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara ed eccedere le esigenze vantate dall’amministrazione di certezza ed affidabilità  degli impegni assunti dai partecipanti alla procedura di affidamento (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423, 22 ottobre 2015, n. 4860).
8.1.3 Così sinteticamente riassunte le finalità  sottese alla disciplina dell’istituto e riportate ad un punto di ragionevole equilibrio le opposte esigenze innanzi evidenziate (di ampliamento della platea dei concorrenti ma con la garanzia che il prestito del requisito di capacità  mancante sia effettivo e avvenga nel rispetto delle regole ed in particolare della par condicio), il Collegio non può che ribadire le considerazione già  sommariamente espresse in sede cautelare, in ordine alla sufficiente specificazione del contenuto del contratto di avvalimento tra Edil Arte ed Edil Saggese, che appare conforme alle richieste della S.A. e degli artt. 49 e ss. del D.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile.
8.2 Dall’esame delle pattuizioni contrattuali, infatti, è possibile evincere il concreto impegno dell’ausiliaria a fornire un complesso di risorse, strumentali ed umane, non atomisticamente considerate bensì comprensive del Know how tecnologico e commerciale e della direzione tecnica necessaria per assicurarne un costante coordinamento. Ne consegue che le risorse oggetto di prestito, così come ragionevolmente e correttamente ritenuto dalla S.A., appaiono senz’altro sufficienti e proporzionate in relazione all’oggetto dell’appalto e all’importo dei lavori.
Peraltro, a corroborare la serietà  dell’impegno assunto dalle parti vi è anche il riconoscimento in contratto di ampi poteri di verifica e costante monitoraggio dell’avanzamento lavori e della regolarità  degli stessi in favore della ausiliaria, anche autorizzata ad interloquire con la D.L. e con il R.U.P. ai fini dei controlli di competenza (cfr. pag. 2 del contratto di avvalimento).
9. Con il motivo di ricorso sub III), parte ricorrente stigmatizza il mancato espletamento della procedura di verifica di congruità  dell’offerta dell’aggiudicataria.
Senonchè la ricorrente non prova l’interesse all’esame della censura, non avendo dedotto sostanziali rilievi critici circa l’effettiva incongruità  dell’offerta dell’Edil Arte e l’irragionevolezza della positiva valutazione svolta dalla stazione appaltante e tenuto conto che:
– lo scarto dei ribassi registrato in punti percentuali tra le n. 7 offerte presentate è inferiore ad 1 ed in particolare tra l’offerta dell’aggiudicataria e della ricorrente esiste una differenza di appena 0,273 punti percentuali;
– il giudizio di congruità , sia pure in nuce, viene motivato in ragione dell’ininfluenza – sulla garanzia di serietà  e tenuta dell’offerta – dello scostamento del ribasso offerto rispetto alla soglia di anomalia (di soli 0,275 punti percentuali), così da far ritenere non necessaria l’attivazione di un più articolato contraddittorio con l’aggiudicataria in relazione alle singole voci di prezzo (cfr. verbale di gara del 24.8.2015).
10. Quanto al motivo sub IV), è sufficiente rilevare, in assenza di rilievi di carattere sostanziale sull’insussistenza dei requisiti oggetto di verifica in capo all’aggiudicataria, che la stazione appaltante ha avviato già  prima dell’adozione dell’aggiudicazione definitiva il sub-procedimento di verifica dei requisiti, peraltro ad integrazione della verifica “preventiva” già  prevista nella lex specialis di gara, ove è precisato che “la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanzirio avviene, ai sensi dell’art. 6 bis del codice, attraverso l’utilizzo del sistema AVCpass, reso disponibile dall’Autorità  […] salvo quanto previsto dal comma 3 del citato art. 6 bis. Pertanto, tutti i soggetti interessati a partecipare alla procedura devono obbligatoriamente registrarsi al sistema AVCpass nonchè acquisire il PASSOE […] da produrre in sede di partecipazione alla gara” (cfr. art. 4.1 “Modalità  di verifica dei requisiti di partecipazione”).
Inoltre, posto che a mente dell’art. 11, comma 8, D.lgs. 163/2006, “l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti”, quest’ultima può anche essere portata a compimento anche dopo la formalizzazione dell’aggiudicazione definitiva, cui è comunque subordinata l’efficacia dell’atto.
11. Infine, non merita accoglimento l’ulteriore censura per cui l’offerta economica dell’aggiudicataria sarebbe affetta da totale genericità  per aver indicato tre diversi prezzi, segnatamente uno in cifre, uno in lettere ed uno da desumere mediante l’applicazione del ribasso percentuale.
11.1 A fronte delle diverse indicazioni emerse, infatti, la S.A., imputando le rilevate discordanze numeriche a mero errore materiale di trascrizione, ha correttamente attribuito prevalenza all’indicazione del ribasso percentuale offerto espresso in lettere, in conformità  alla disciplina di gara, che ha chiarito, all’art. 11 (punto 1), l’obbligo di indicare nell’offerta economica (busta B) il prezzo che il concorrente richiede per l’esecuzione dei lavori, inferiore al prezzo complessivo dell’appalto, ed il “ribasso percentuale, anch’esso espresso in cifre ed in lettere, rispetto al suddetto prezzo globale dell’appalto, al netto degli oneri per la sicurezza”; aggiungendo, poi, al capoverso successivo, che “l’aggiudicazione avviene in base al ribasso percentuale indicato in lettere nella dichiarazione di cui al punto 1)” e precisando, infine, al paragrafo seguente, che “la stazione appaltante, dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto, procede alla verifica dei conteggi delle «liste delle categorie di lavorazione e forniture previste per l’esecuzione dei lavori» tenendo per validi ed immutabili le quantità  e i prezzi unitari offerti, espressi in lettere, correggendo, ove si riscontrino errori di calcolo, i prodotti e/o la somma. In caso di discordanza tra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale come indicato dalla dichiarazione di cui al punto 1), tutti i prezzi unitari offerti saranno corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza”.
11.2 La lex specialis di gara ha dunque espressamente disciplinato l’ipotesi di eventuale discordanza, nell’ambito della medesima offerta economica, tra il prezzo indicato in valore assoluto e il ribasso percentuale offerto, ed ha risolto tale discordanza dando prevalenza assoluta al ribasso percentuale rispetto ad altre eventuali diverse indicazioni di prezzo, a tal fine imponendo alla stazione appaltante l’obbligo di correggere i prezzi unitari offerti “in base alla percentuale di discordanza”.
11.3 La decisione della S.A., come evidenziato dalla difesa comunale, risulta inoltre conforme al consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in merito alle disposizioni normative contenute nell’art. 90 del DPR n. 554/1999 (regolamento di esecuzione della legge n. 109/1994) fedelmente riprese dall’art. 119 del D.P.R. 207/2010 (regolamento di esecuzione del D.Lgs 163/2006), per cui “la lettera e la ratio della norma […] nella parte in cui stabilisce la prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere, essendo improntata ad un’esigenza di conservazione, non consente di limitarne l’operatività  ai soli casi di discordanza tra cifra e lettera del prezzo o del ribasso, venendo tale prescrizione in rilievo anche in caso di discordanza tra ribasso e prezzo complessivo” (Cons. Stato, Sez. V, 13.6.2008, n. 2976; nello stesso senso, ex multis, Cons. Giust. Amm. Sic., 26.1.2006, n. 27; Cons. Stato, Sez. V, 22.4.2004, n. 2321; Cons. Stato, Sez. V, 10.11.2003, n. 7134).
11.4 In conclusione, anche tale ultimo motivo di ricorso va respinto.
12. Tenuto conto della complessità  della vicenda, unitamente al fatto che per alcuni degli aspetti esaminati sussistono orientamenti giurisprudenziali non uniformi, si giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO