Contratti pubblici – Gara – Bando – Requisiti di idoneità  professionale – Iscrizione Albo gestori ambientali – Necessità  – Sostituibile con avvalimento e/o subappalto – Impossibilità  – Ragioni 

Sebbene  la norma dell’art. 89, co. 10, del D.Lgs. n. 50/2016 preveda soltanto il divieto di avvalimento per  l’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali, in quanto trattasi di un requisito di carattere generale, di tipo soggettivo, intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità  a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione, la  carenza del requisito suddetto, anche nel silenzio del legge e del bando, deve ritenersi comunque non superabile attraverso il ricorso al subappalto che riguarda la fase esecutiva del contratto e che presuppone la sussistenza di tutti i requisiti in capo al concorrente nella fase di gara. 

Pubblicato il 16/02/2017
N. 00133/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01161/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1161 del 2016, proposto da: 
Ciclat Trasporti Ambiente soc. cop., Ge.Se.Pu. s.p.a., Soc. P.I. 2000 a r.l., Teknocostruzioni s.a.s., Albatros Ecologia Ambiente e Sicurezza a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avvocato Francesco Antonio Caputo C.F. CPTFNC64L27D086A, con domicilio eletto presso Giuseppe Cozzi in Bari, corso Cavour n.31; 

contro
Provincia di Foggia, Comune di Alberona, Comune di Biccari, Comune di Castelluccio Valmaggiore, Comune di Celle San Vito, Comune di Faeto, Comune di Orsara di Puglia, Comune di Roseto Valfortore, Comune di Troia; 
A.R.O. – Fg/7, in persona del Presidente legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ignazio Lagrotta C.F. LGRGNZ69P14G942M, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Prospero Petroni n. 15; 
Comune di Lucera, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ignazio Lagrotta C.F. LGRGNZ69P14G942M, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Prospero Petroni n. 15; 

per l’annullamento
del disciplinare di gara n. 31/16 e del relativo bando avente ad oggetto un procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani e assimilati, nella parte in cui prevedono il possesso in capo al concorrente del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali;
nonchè di tutti gli atti connessi e conseguenziali, ai fini della rinnovazione della gara; 
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.R.O. – Fg/7 e del Comune di Lucera;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2017 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1 – Con ricorso notificato il 5/10/16 e depositato l’11/10/16, le società  in epigrafe indicate hanno adito l’intestato Tribunale al fine di ottenere l’annullamento degli atti innanzi compiutamente elencati, ai fini della rinnovazione del procedimento di gara deducendo l’illegittimità  dei chiarimenti nn. 7 e 20 resi dalla S.A. che determinano l’impossibilità  per le ricorrenti di partecipare alla gara, siccome escludono che il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali (per la categoria 9 classe E e la categoria 10/A classe E) possa essere posseduto dalle imprese subappaltatrici indicate ex art. 105 d. lgs n. 50/16 in luogo delle imprese concorrenti.
Con due “collegati” motivi di ricorso, le ricorrenti contestano le affermazioni della stazione appaltante di contenuto preclusivo rispetto alla partecipazione alla gara, risolvendosi in un diniego di subappalto che, anche alla luce della giurisprudenza della CGUE, esigerebbe specifica motivazione; il tutto anche considerando che sia l’art. 89 co. 10 del nuovo codice appalti che il bando di gara espressamente vietano di soddisfare il predetto requisito solo a mezzo dell’istituto dell’avvalimento. 
2 – Il Comune di Lucera e l’A.R.O. Fg-7 hanno resistito alla domanda, eccependo preliminarmente l’irricevibilità  del ricorso in quanto tardivamente proposto (essendo la clausola escludente già  chiaramente contenuta nel bando di gara) e, quindi, l’inammissibilità  dello stesso per carenza di interesse, non avendo le ricorrenti partecipato alla gara, se del caso in una delle forme “associative” consentite dalla lex specialis. Nel merito, hanno richiamato la giurisprudenza di primo e secondo grado che ha ritenuto l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali requisito soggettivo di partecipazione, con ciò dovendosi ritenere legittime le clausole del bando e del disciplinare. 
3 – All’udienza del 31/1/2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione. 
4 – La domanda non merita accoglimento.
4.1 – Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento già  proprio di questo TAR, secondo cui “l’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali per le categorie richieste è requisito di carattere generale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070), di tipo soggettivo, intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità  a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione e che, pertanto, deve essere posseduto direttamente dalle imprese che partecipano alla gara, senza possibilità  di mediazione attraverso il ricorso a rapporti negoziali di avvalimento nè a contratti di consorzio” (T.A.R. Puglia, Bari, sez I, sent. 22/9/16 n. 1126). 
Ne consegue che legittimamente gli atti gravati prevedono la predetta iscrizione tra le condizioni di partecipazione alla gara, peraltro anche in relazione ad attività  che – contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente – non può essere ritenuta accessoria, non essendo in tal senso qualificata nè dal disciplinare di gara nè dal capitolato speciale prestazionale versati in atti. 
4.2 – Nè tale carenza è superabile attraverso l’utilizzo del subappalto: “Quest’ultimo, consentito dall’art. 118 del d.lgs. n.163/2006 per la categoria prevalente nella misura massima del 30%, rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso che un soggetto, pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti, può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, ma ciò avviene dopo l’eventuale aggiudicazione, mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere del soggetto partecipante. Questi, come si è detto, può integrare, nel caso ciò non sia vietato dal bando, le proprie carenze in materia di requisiti mediante il cosiddetto avvalimento, che è un istituto di soccorso al concorrente già  in sede di gara, ma il subappalto è, invece, altra cosa rispetto all’avvalimento, in quanto rappresenta un fatto solo precedentemente previsto, al solo fine della esecuzione dei lavori, e che avrà  eventualmente compimento dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione in capo all’aggiudicatario, munito di tutti i requisiti, il quale diverrà , dopo la stipulazione del contratto appaltatore, potendo, solo a partire da quel momento procedere ad attivare la procedura per dare corso al subappalto” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20/6/11 n. 3698 in termini, l’ANAC http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/ConsultazioniOnLine/_consultazioni/_allegatoConsultazione?idAllegato=3f3417530a7780a5012f34782b7113cf).
Conclusioni, quelle che precedono, che non trovano smentita nella nuova disciplina del subappalto ex art. 105 d. lgs. 50/16, applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, nè nelle linee guida ministeriali per la compilazione del modello di formulario DGUE (Documento di Gara Unico Europeo, all. 10 produzione ricorrente), nella parte in cui prevedono la compilazione di separato DGUE anche da parte del subappaltatore. 
4.3 – Quanto al secondo motivo di ricorso, ne va dichiarata l’infondatezza in quanto, in primis, la lex specialis, non prevede – contrariamente a quanto sembra ritenere parte ricorrente – un generalizzato diniego di subappalto.
4.3.1 – Inoltre, il fatto che il bando di gara escluda espressamente che il requisito in parola possa essere oggetto di avvalimento rispecchia la voluntas del legislatore nazionale che all’art. 89 co. 10 del nuovo codice degli appalti prevede – in sostanziale continuità  con l’art. 49 co. 1 bis d. lgs n. 163/06 – che “L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”. La norma, proprio partendo dal presupposto che l’iscrizione all’ANGA sia un requisito soggettivo, lo ha sottratto al regime dei requisiti legati alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività  espletata e della sua organizzazione (cc.dd. oggettivi), suscettibili di essere soddisfatti mediante avvalimento. 
Partendo da tale premessa, può affermarsi, conclusivamente che la mancanza – a livello normativo, ma pure di lex specialis – di analogo divieto con riferimento al subappalto, non consente di ritenere, per ciò solo, ammesso il subappalto, ove solo si ponga mente alla diversità  ontologica tra i due istituti, operanti su livelli differenti ed attinenti a momenti differenti della “vicenda concorsuale” complessivamente considerata (partecipazione/esecuzione). Risulta, pertanto, quanto mai “sfuggente” la ratio sottesa alla (invocata) necessità  di analoga previsione per il subappalto, dal momento che tutto quanto attiene alla fase esecutiva dell’appalto presuppone già  individuato un appaltatore munito dei prescritti requisiti: in altri termini, è solo con riguardo all’istituto dell’avvalimento che può porsi un problema di individuazione dei requisiti che devono/non devono essere posseduti direttamente dal concorrente, siccome è solo questa la “sede” che attiene ai requisiti che devono essere posseduti da chi partecipa, indipendentemente da come, una volta vinta la gara, decida di eseguire servizi/lavori/forniture. 
5 – L’infondatezza nel merito dei motivi di ricorso consente di superare l’eccezione preliminare di tardività . 
6 – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le ricorrenti in solido alla refusione delle spese nei confronti della Provincia di Foggia e dell’A.R.O. Fg/7 che liquida in euro 1.000,00 ciascuno, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Viviana Lenzi, Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO