Contratti pubblici – Esecuzione – Affidamento in house – Servizio pulizia – Art. 3, co.27, L.n. 244/2007 – àˆ servizio essenziale per l’Ente – Conseguenze 

L’affidamento in house da parte della  ASL del servizio di pulizia non contrasta con la  norma di cui all’art. 3, co.27, della legge n. 244/2007 che vieta alla p.A. di costituire società  partecipate per l’affidamento di servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità  istituzionali; infatti,  il servizio di pulizia  è strettamente necessario in quanto  finalizzato a garantire il buon andamento dell’azienda, nell’interesse di coloro che vi lavorano e degli  utenti che vi si recano, ai quali viene garantito il mantenimento di un ambiente salubre.

Pubblicato il 24/11/2016
N. 01306/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01060/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1060 del 2010, proposto da Naer Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Perrone C.F. PRRMHL72E22L219L, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Strada Torre Tresca, 36;

contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Triggiani C.F. TRGVTR67C31A662Y, Maria Grimaldi C.F. GRMMRA60E70A662Y, Pierluigi Balducci C.F. BLDPLG59P10A662S, con domicilio eletto presso l’avv. Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114;
Azienda Sanitaria Locale Bari, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– della deliberazione n. 713 del 15.4.2010 di costituzione della società  Sanitaservice ASL BA S.r.l., della deliberazione della ASL Bari n. 2563 del 2009, della nota prot. n. 21178 del 3.2.2010 a firma della Direzione strategica dell’ASL Bari e di tutti gli atti non conosciuti, connessi e consequenziali alla predetta delibera;
– della deliberazione della Giunta regionale della Puglia n. 745 del 2009;
– della deliberazione di GR n. 2477 del 2009;
– della deliberazione di GR n. 939 del 31.3.2010;
per la disapplicazione
– della legge regionale n. 4 del 2010;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
Con deliberazioni di G.R. n. 745 del 5.5.2009 e n. 2447 del 15.12.2009, la Regione Puglia fissava i criteri e le procedure per l’attivazione dei progetti di sperimentazione gestionale (ex art. 9 bis dlgs n. 502/1992) e di affidamento di servizi in house providing da parte delle Aziende Sanitarie e degli Enti Pubblici del Servizio Sanitario Regionale in Puglia.
La ASL Bari, con deliberazione del D.G. n. 2563 dell’1.12.2009 approvava lo Statuto del soggetto in house(Sanitaservice ASL BA s.r.l.) cui affidare i servizi di supporto strumentale alla cura della persona ed alle attività  istituzionali (escludendo soltanto l’attività  diretta alla tutela della salute).
Infine, con deliberazione del D.G. n. 713 del 15.4.2010 la ASL Bari costituiva formalmente la suddetta società , manifestato altresì l’intenzione di attivare, con la predetta costituzione, l’internalizzazione del servizio di ausiliarato, portierato, pulizia, facchinaggio e dei servizi di supporto all’emergenza 118, riservandosi, altresì, la possibilità  di ampliare la gamma dei servizi.
L’odierna ricorrente agiva in giudizio avverso gli atti in epigrafe indicati, in qualità  di affidataria del servizio di pulizia degli uffici e dei presidi della ASL BA, rientranti nel comparto originariamente appartenente alla ex ASL Bari n. 4, a seguito di contratto d’appalto – la cui scadenza veniva prorogata sino al 30.6.2010, al fine di ottenere l’assoggettamento a gara pubblica della concessione dei predetti servizi.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1.a) Violazione del combinato disposto dell’art. 13 decreto legge n. 223 del 2006 (convertito con legge n. 248 del 2006) e dell’art. 3, comma 27 legge n. 244 del 2007; violazione dell’art. 23 bis decreto legge n. 112 del 2008 (convertito con legge n. 133 del 2008); violazione dell’art. 81 del Trattato CE e dei principi comunitari in tema di concorrenza; violazione degli artt. 3, 117 e 97 Cost.: la gravata deliberazione D.G. n. 713 del 15.4.2010 di costituzione della Sanitaservice ASL BA S.r.l., società  a capitale sociale interamente pubblico, sarebbe avvenuta in violazione dell’art. 3, comma 27 legge n. 244 del 2007 (legge finanziaria 2008), rubricato “Limiti alla costituzione ed alla partecipazione in società  delle amministrazioni pubbliche” in forza del quale «[¦] le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società  aventi per oggetto attività  di produzione di beni e di servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità  istituzionali [¦]»; il suddetto articolo imporrebbe il divieto alle Pubbliche Amministrazioni, ed in particolare alla Aziende Sanitarie, di costituire società  per l’affidamento del servizio di pulizia, portierato, ausiliarato e facchinaggio nelle proprie sedi, strutture ed uffici, in quanto non strettamente necessari, ovvero imprescindibili, in relazione alle finalità  istituzionali dell’ente; nello specifico, si tratterebbe di attività  che non comportano specifiche conoscenze tecniche connesse alla gestione dei servizi sanitari e, dunque, erogabili da qualsiasi soggetto e nei confronti di qualsiasi committente pubblico o privato; la citata deliberazione D.G. n. 713 del 15.4.2010 (con la quale si stabilisce che «[¦] la previsione di utilizzazione dell’istituto dell’in house providing deve riguardare esclusivamente prestazioni sanitarie finalizzate al sostegno del bisogno della salute della persona, ovvero confacenti alla missione di garantire cura ed assistenza alle persone assistite dal Servizio Sanitario Nazionale [¦]»), inoltre, lungi dall’essere una mera applicazione della deliberazione di G.R. n. 745/2009 (in quanto espressamente richiamata), rappresenterebbe una interpretazione eccessivamente “estensiva” e dunque illegittima della stessa; infine, la previsione della costituzione della Sanitaservice ASL BA s.r.l., avente ad oggetto la gestione del servizio di ausiliarato, portierato, pulizia e facchinaggio con il sistema dell’in house providing, sarebbe illegittima in quanto in violazione dei principi di ispirazione comunitaria (ex art. 81 Trattato CE) quali la salvaguardia della libera concorrenza, parità  di trattamento, trasparenza, adeguata pubblicità , non discriminazione; in subordine, la società  istante invoca la disapplicazione, per contrasto con l’art. 3, comma 27 legge n. 244/2007 e con l’art. 81 del Trattato CE, della legge regionale n. 4/2010 ove la costituzione della società  Sanitaservice sia considerata frutto dell’applicazione dei principi ivi contenuti;
1.b) Eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione insufficiente e contraddittoria: l’Amministrazione avrebbe trascurato le indicazioni del “Gruppo di lavoro per l’attivazione del progetto di sperimentazione gestionale mediante l’istituto dell’in house providing” in merito alle problematiche evidenziate nella “Relazione sull’ipotesi tecnica di costituzione di società  per l’affidamento in house provinding di servizi assistenza alla persona, facchinaggio, portierato e gestione 118” del 22.3.2010, sugli elementi di criticità  in ordine all’aspetto organizzativo del servizio (carenza di professionalità  interne all’azienda pubblica, tali da non poter garantire l’espletamento di quelle mansioni direttive che in una azienda privata operatrice professionale del settore, viene normalmente svolta dal management aziendale) ed sull’effetto economico-finanziario (scarsità  delle risorse economiche e finanziarie dell’ASL la quale, con l’in house providing si troverebbe a dover anticipare dalle proprie casse le somme necessarie al sostentamento della società );
2) Violazione dell’art. 19, comma 1 decreto legge n. 78/2009 convertito, con modificazioni, nella legge n. 102/2009: l’intento espresso dall’ASL di Bari di procedere all’assunzione di nuovo personale alle dipendenze di una società  a totale controllo pubblico, producendo un incremento della spesa per il personale, violerebbe quanto previsto dall’art. 19, comma 1 decreto legge n. 78/2009, intervenuto a modifica dell’art. 18 decreto legge n. 112 del 2008, convertito con legge n. 113 del 2008, in forza del quale “Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle società  a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale nè commerciale, ovvero che svolgono attività  nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311. Le predette società  adeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze. ¦”.
La società  formulava infine istanza istruttoria per il deposito di tutti i provvedimenti emanati e connessi all’adozione della deliberazione del DG n. 713/2010.
Successivamente con deliberazione del CS della ASL Bari n. 1357 del 15.7.2011 (depositata agli atti del giudizio in data 16.9.2016) i servizi di ausiliariato, pulizia, portierato e facchinaggio venivano affidati alla società  Sanitaservice s.r.l. per la durata di 6 anni.
Con deliberazione del DG della ASL Bari n. 2190 del 28.11.2011 veniva disposto l’inizio dell’espletamento dei servizi in parola a far data dal 1° dicembre 2011.
Infine, con deliberazione del DG della ASL Bari n. 412 dell’1.3.2012 veniva modificato il business plan.
La ASL Bari con successive deliberazioni del DG n. 355 del 27.2.2014 e n. 989 del 5.6.2014 confermava l’affidamento dei servizi per cui è causa.
Si costituiva la Regione Puglia, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere respinto, in quanto infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa regionale.
Preliminarmente, i gravati provvedimenti debbono essere valutati alla stregua della situazione di fatto e di diritto esistente al tempo della loro adozione e con riferimento alle specifiche doglianze formulate con l’atto introduttivo in relazione al dato normativo all’epoca vigente.
Invero, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2016, n. 1900, “La legittimità  di un provvedimento amministrativo deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, per cui da un lato sono irrilevanti le eventuali sopravvenienze normative che determinano l’abrogazione della discipline che aveva legittimato l’adozione del provvedimento stesso e, dall’altro, reciprocamente, non può essere invocata, a supporto della legittimità  di un atto emanando, una norma che al momento dell’emanazione dell’atto abbia perso la sua efficacia.”.
Pertanto, non assume rilevanza, ai fini della decisione, la circostanza che le disposizioni invocate da parte ricorrente (artt. 13 decreto legge n. 223/2006 convertito nella legge n. 248/2006 e 3, comma 27 legge n. 244/2007) siano state successivamente abrogate dal dlgs n. 175/2016 (cfr. art. 28).
Con il motivo di ricorso sub 1.a), la società  ricorrente lamenta in primis la violazione dell’art. 13 decreto legge n. 223/2006, convertito nella legge n. 248/2006.
Il citato articolo 13, rubricato “Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza”, prevede la seguente disciplina:
«1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità  degli operatori nel territorio nazionale, le società , a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività  di tali enti in funzione della loro attività , con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonchè, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società  o enti aventi sede nel territorio nazionale. Le società  che svolgono l’attività  di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società  o enti.
2. Le società  di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1. ¦».
Tuttavia, risulta incontestato (cfr. art. 64, comma 2 cod. proc. amm.) oltre che dalla previsione espressa di cui all’art. 1 dello Statuto della società  Sanitaservice (approvato con deliberazione del DG n. 2563 dell’1.12.2009) che la società  in house – in piena conformità  alla previsione di cui al citato art. 13 decreto legge n. 223/2006 – opera esclusivamente con l’ente costituente (i.e. ASL Bari), non può svolgere prestazioni o erogare servizi nei confronti di qualsiasi altro soggetto pubblico o privato, non può stipulare contratti per l’erogazione dei servizi di cui all’oggetto sociale con altri soggetti pubblici o privati, nè può partecipare a procedure di evidenza pubblica bandite da soggetti terzi.
Non sussiste neanche la dedotta violazione dell’art. 3, comma 27 legge n. 244/2007.
La norma in parola prevede che «al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società  aventi per oggetto attività  di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità  istituzionali, nè assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società . àˆ sempre ammessa la costituzione di società  che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società  da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza».
Nel caso de quo la ASL Bari ha costituito la società  Sanitaservice al fine di internalizzare i servizi di ausiliarato, portierato, pulizia, facchinaggio e di supporto all’emergenza 118, trattandosi, dunque, di attività  strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità  istituzionali.
Si tratta, all’evidenza, di compiti assolutamente necessari per il fisiologico svolgimento dei servizi di competenza dell’Azienda Sanitaria (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1573).
A tal riguardo, si ribadisce l’orientamento espresso – in applicazione del principio di diritto di cui a Cons. Stato n. 1573/2011 – con la sentenza di questo Tribunale n. 241/2013 resa su giudizio avente ad oggetto l’impugnazione degli stessi atti gravati con il presente ricorso.
La società  Sanitaservice, assicurando la pulizia quotidiana dei locali, garantisce strumentalmente il buon andamento dell’ente pubblico, nell’interesse di coloro che ivi lavorano e degli utenti che vi si recano, ai quali viene garantito il mantenimento di un ambiente salubre.
Conseguentemente, tale attività  è assolutamente imprescindibile e deve reputarsi strettamente necessaria in relazione ai fini istituzionali dell’ente.
Va rimarcato, infatti, che la norma contenuta nell’art. 3, comma 27 legge n. 244/2007, non indica affatto un principio di “esternalizzazione” generalizzata delle attività  di competenza delle amministrazioni pubbliche, suscettibili di esercizio in forma imprenditoriale, ma vieta a tali soggetti di operare, tramite la costituzione o la partecipazione a società , in mercati privi di qualificato collegamento con le proprie finalità  istituzionali.
Quanto alla richiesta di disapplicazione della legge regionale n. 4/2010, posta in via subordinata a pag. 12 dell’atto introduttivo, la stessa va disattesa in quanto formulata in via generica in violazione del disposto dell’art. 40, comma 1, lett. d) cod. proc. amm., non essendo specificata la disposizione di legge asseritamente in contrasto con l’art. 3, comma 27 legge n. 244/2007 e con l’art. 81 del Trattato CE. In ogni caso non risulta che alcuna delle disposizioni della citata legge regionale sia in contrasto con le suddette norme.
Va, altresì, evidenziato che l’interpretazione offerta da Cons. Stato n. 1573/2011 e seguita da questo Collegio è conforme all’intento manifestato dal legislatore del 2007 con il menzionato art. 3, comma 27 (e ribadito da ultimo con analoga disposizione: art. 4, comma 1 dlgs n. 175/2016) di limitare il fenomeno della costituzione, da parte di enti pubblici, di società  al perseguimento delle proprie finalità  istituzionali in linea con il carattere eccezionale di tale scelta anche alla luce della più recente normativa (cfr. attualmente art. 5 dlgs n. 175/2016 in ordine agli oneri di motivazione analitica).
Ad abundantiam deve essere sottolineato che anche alla luce del diritto vigente i provvedimenti gravati (relativi alla sola costituzione della società  Sanitaservice) appaiono legittimi.
Come già  visto l’art. 4, comma 1 dlgs n. 175/2016 riproduce sostanzialmente il testo dell’art. 3, comma 27 legge 244/2007. Conseguentemente, l’ASL Bari poteva legittimamente – alla stregua del citato art. 4, comma 1 dlgs n. 175/2016 – costituire una società  in house avente ad oggetto la produzione di un servizio strettamente necessario per il perseguimento delle proprie finalità  istituzionali, quale secondo Cons. Stato n. 1573/2011 il servizio per cui è causa di pulizia, ausiliariato, portierato e facchinaggio.
E’ pur vero che in base all’art. 4, comma 7 decreto legge n. 95/2012 convertito, con modificazioni, nella legge n. 135/2012 (comma non abrogato dall’art. 28 dlgs n. 175/2016) l’Amministrazione avrebbe dovuto acquisire sul mercato il suddetto servizio strumentale mediante il ricorso alle procedure concorrenziali previste dal dlgs n. 163/2006.
Tuttavia, la delibera n. 1357/2011 di affidamento diretto del servizio a Sanitaservice non è stata gravata con motivi aggiunti ed è comunque antecedente alla previsione normativa del 2012.
Peraltro, la società  Sanitaservice risulta comunque rispettosa dei requisiti “europei” (cfr. Corte giustizia UE, Sez. V, 18 novembre 1999, n. 107) del cd. in house providing (i.e. controllo analogo e dedizione prevalente dell’ente in house ai bisogni dell’ente pubblico, elementi risultanti dall’art. 1 dello Statuto della società  Sanitaservice approvato con deliberazione del DG n. 2563 dell’1.12.2009) e quindi legittima destinataria di un affidamento diretto (cfr. attualmente artt. 5 dlgs n. 50/2016 e 16 dlgs n. 175/2016).
I motivi di ricorso sub 1.b) e 2) possono essere esaminati congiuntamente.
Con il primo la società  ricorrente evidenzia che l’Amministrazione avrebbe trascurato le indicazioni del “Gruppo di lavoro per l’attivazione del progetto di sperimentazione gestionale mediante l’istituto dell’in house providing” in merito alle problematiche sugli elementi di criticità  in ordine all’aspetto organizzativo del servizio ed sull’effetto economico-finanziario.
Con il secondo ed ultimo motivo di gravame la società  istante rimarca come l’intento espresso dall’ASL di Bari di procedere all’assunzione di nuovo personale alle dipendenze di una società  a totale controllo pubblico produrrebbe un incremento della spesa per il personale in violazione dell’art. 19, comma 1 decreto legge n. 78/2009, intervenuto a modifica dell’art. 18 decreto legge n. 112 del 2008, convertito con legge n. 113 del 2008.
Sul punto, va rilevato che la società  istante non ha alcun interesse e legittimazione alla proposizione delle suddette doglianze anche in considerazione dell’esito del giudizio con riferimento al primo motivo di ricorso, non potendo ricavare alcuna utilità  concreta ed attuale da un ipotetico accoglimento.
Infine, per la stessa ragione non può trovare accoglimento l’istanza istruttoria formulata da parte ricorrente a pag. 15 dell’atto introduttivo.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
In considerazione della complessità  e novità  delle questioni affrontate sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO