Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Cauzione provvisoria – Prestata da compagnia non abilitata – Esclusione – Illegittimità  – Soccorso istruttorio – Necessità  – Conseguenze

 
L’aver il concorrente ad una gara pubblica prodotto una cauzione provvisoria stipulata da una compagnia non più abilitata, non comporta l’esclusione della gara come per i casi di presentazione di una cauzione provvisoria falsa o per l’omessa produzione della stessa, bensì l’accesso al soccorso istruttorio  ai sensi dell’art. 46, co.1 bis, e 30, co.2-bis, del D.Lgs. n. 163/2006.
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Cons. Stato, Sez. V, ric. n. 8982/2016; Ord. 26 gennaio 2017, n. 248 – 2017.

Pubblicato il 10/11/2016
N. 00525/2016 REG.PROV.CAU.
N. 01193/2016 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1193 del 2016, proposto da:

Semataf S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria in R.T.I., Iurino Moviter S.r.l., in proprio e quale mandante in R.T.I., Cosvim Società  Cooperativa, in proprio e quale mandante in R.T.I., Inerti Sud S.r.l., in proprio e quale mandante in R.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Vito Agresti, C.F. GRSVTI68A15F052L, con domicilio eletto presso Ignazio Lagrotta, in Bari, via Prospero Petroni, 15;

contro
Italferr S.p.A. – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, R.F.I. S.p.A. – Rete Ferroviaria Italiana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Marcello Vernola C.F. VRNMCL61C04A662B, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Dante, 97;
A.N.A.C. – Autorità  Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
Francesco Comune Costruzioni S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria in R.T.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Rallo, C.F. RLLNDR60E29F839Z, e Michele Lopiano, C.F. LPNMHL61C12A662C, con domicilio eletto presso Francesco D’Alessandro, in Bari, via Putignani, 27;
Infratech Consorzio Stabile, in proprio e quale mandante in R.T.I. non costituito in giudizio;

per l’annullamento
previa adozione di idonee misure cautelari
1. del provvedimento prot. DAS.AP.0065279 adottato in via di autotutela in data 27.9.2016, a firma del Direttore della Direzione Approvvigionamenti e Sistemi di Italferr S.p.A., con il quale, in riferimento alla “Procedura aperta ai sensi del d.l.vo n. 163/2006, parte III per l’affidamento di un Accordo Quadro di lavori, ai sensi dell’art. 222 del d.l.vo n. 163/2006 e s.m. per la realizzazione delle opere anticipate del Nodo di Bari tratta sud Bari C.l.e Bari Torre a Mare nell’ambito degli interventi di cui al d.l. 133/2014, convertito in l. 164/2014 c.d. “Sblocca Italia” CIG 61972314CD.”, venivano disposti:
a. l’esclusione dalla gara del Raggruppamento attuale ricorrente;
b. l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del medesimo raggruppamento;
c. la conseguente, automatica caducazione degli effetti dell’Accordo Quadro n. 7/2016 stipulato tra le parti in data 29.4.2016;
2. ove occorra, della Delibera A.N.A.C. n. 770 del 13.7.2016, alla quale l’atto impugnato sub 1 fa rinvio per la individuazione dei profili di illegittimità  posti a base del provvedimento di autotutela, in parte qua e nei limiti del proprio interesse, nonchè di ogni atto ad essa presupposto e/o istruttorio tra cui, ove occorra, l’atto istruttorio adottato dal Consiglio dell’ANAC in data 27.4.2016, del quale è menzione nella nota A.N.A.C. prot. 0072184 del 5.5.2016, pure impugnata;
3. della nota Direzione Approvvigionamenti e Sistemi prot. DAS.AP.AL.00655494.16.U del 27.9.2016, con la quale veniva trasmesso il provvedimento impugnato sub 1 e della comunicazione di avvio del procedimento prot. DAS.AP.0061372.16.U del 9.9.2016;
4. ove occorra, per l’annullamento o la dichiarazione di nullità  in parte qua del bando di gara pubblicato, tra l’altro, in data 4.4.2015 sul Supplemento alla GUUE n. S67, doc. n. 120658, ed in data 8.4.2015 sul Foglio Inserzioni della GURI – 5^ Serie Speciale n. 41, del disciplinare (ove esistente) e degli atti di loro approvazione, nei limiti del proprio interesse e nelle parti in cui siano interpretati quali recanti sanzioni di esclusione incompatibili con le previsioni di cui all’art. 75, c. 1, ed all’art. 46, c. 1 bis, D.l.vo n. 163/2006;
5. ove occorra, di tutti gli atti e verbali di gara, di aggiudicazione provvisoria, di aggiudicazione definitiva e di sua dichiarazione di efficacia, nella parte in cui non abbiano disposto soccorso istruttorio e regolarizzazione con assegnazione di termine per il deposito di altra cauzione provvisoria, in via principale senza l’inflizione della sanzione di cui all’art. 38, comma 2, del d.P.R. n. 163/2006;
6. dell’aggiudicazione disposta in favore del costituendo R.T.I. Francesco Comune Costruzioni S.r.l. (Capogruppo) – Infratech Consorzio Stabile (Mandante) a mezzo provvedimento DAS.AP.0068777.16.U dell’11.10.2016 e, ove occorra, della relativa nota p.e.c. di accompagnamento prot. DAS.AP.AL.0069624.16.U del 13.10.2016, comunicata al rag-gruppamento ricorrente in pari data;
con conseguente
– dichiarazione di efficacia dell’Accordo Quadro n. 7/2016 stipulato tra le parti in data 29.04.2016 (All. 5), i cui effetti sono stati illegittimamente considerati automaticamente caducati con il provvedimento impugnato sub 1;
– risarcimento in forma specifica mediante attribuzione della gara in favore del R.T.I. ricorrente e declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato con altro concorrente ai sensi degli artt. 121, 122 e 124 del D.l.vo n. 104/2010;
– con espressa domanda di tutela in forma specifica volta ad ottenere la declaratoria di aggiudicazione della gara in favore del R.T.I. ricorrente, contrattualizzazione in suo favore o subentro nel contratto eventualmente stipulato medio tempore con altra ditta con adeguamento del corrispettivo in caso di ritardo;
nonchè
per il risarcimento del danno in forma specifica e, subordinatamente, per equivalente economico nella misura del mancato utile di impresa pari al 10% dell’importo offerto in gara o altra maggiore o minore somma da accertarsi in corso di causa e/o ritenuta equa e di giustizia, e ristoro degli oneri sostenuti (garanzia provvisoria, garanzia definitiva, costituzione R.T.I., stipula contratto, contributo A.N.A.C., etc.).
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italferr S.p.A. – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, di R.F.I. S.p.A. – Rete Ferroviaria Italiana, di A.N.A.C. – Autorità  Nazionale Anticorruzione e di Francesco Comune Costruzioni S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria in R.T.I.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
 

Rilevato, ad un sommario esame proprio della presente fase cautelare, che l’introdotto ricorso risulta fondato dal punto di vista del fumus boni iuris;
Rilevato, infatti, che, dalla cronologia dei fatti di causa, non sembra potersi addebitare alcuna responsabilità  alla società  ricorrente in relazione al rilascio e alla produzione in sede di gara della garanzia provvisoria emessa dalla compagnia assicurativa “Assured Guaranty (UK) Ltd” (cfr., in particolare, richiesta di archiviazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Matera, all. 25.2 in atti al fascicolo del ricorrente);
Considerato che, in epoca di intervenuta generalizzazione del principio del c.d. “soccorso istruttorio”, la presentazione di una garanzia provvisoria rilasciata da una compagnia assicurativa non più abilitata alla nuova operatività  non può ritenersi equiparata all’ipotesi della produzione di una garanzia provvisoria falsa o omessa, così come al contrario affermato nella delibera A.N.A.C. n. 770 del 13 luglio 2016, a cui, peraltro, la società  Italferr S.p.A. risulta essersi acriticamente conformata;
Considerato, conseguentemente, che detta irregolarità  non può comportare di per sè l’esclusione dalla gara, in assenza di una più puntuale valutazione dei profili di pubblico interesse, tanto più che le determinazioni impugnate risultano essere state assunte all’esito di un procedimento in autotutela intervenuto su un provvedimento ritenuto illegittimo, adottato oltre quindici mesi prima;
Considerato, peraltro, che i rilievi inerenti la cauzione provvisoria sono stati svolti in assenza di una specifica e circostanziata indicazione delle ragioni di interesse pubblico attuale e concreto ravvisabili ed in carenza di un contemperamento con l’affidamento ingenerato nel beneficiario del provvedimento di aggiudicazione nonchè della stipula dell’Accordo Quadro, così come previamente disposte;
Rilevato che sussiste altresì il periculum in mora così come rappresentato in ricorso, in quanto, dalla impugnata esclusione, la parte ricorrente ritrae un danno irreparabile dal punto di vista dello svolgimento delle proprie finalità  di raggruppamento, pregiudicandosi altresì l’interesse pubblico alla più sollecita realizzazione delle opere infrastrutturali messe a gara, peraltro alle migliori condizioni raggiunte all’esito della procedura di evidenza pubblica svoltasi;
Ritenuto, quanto alle spese della presente fase cautelare, che debba applicarsi il principio della soccombenza nei rapporti fra la parte ricorrente, da un lato, e A.N.A.C. e Italferr S.p.A., dall’altro, potendosi viceversa compensare le stesse nei rapporti fra tutte le ulteriori parti del giudizio, in ragione della diretta riferibilità  alle due Amministrazioni indicate dell’attività  amministrativa sottoposta a giudizio;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:
a) sospende i provvedimenti in oggetto;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5 luglio 2017.
Condanna l’A.N.A.C. e la società  Italferr S.p.A. al pagamento delle spese della presente fase cautelare in favore della Semataf S.r.l., quale capogruppo mandataria in R.T.I., che liquida in complessivi e finali euro 5.000,00 (cinquemila,00), oltre accessori come per legge, ponendo la relativa obbligazione a carico di entrambe le Amministrazioni menzionate, in solido ed in pari quota.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO