Contratti pubblici – Gara – Bando – Concessione di servizi – Commistione tra offerta tecnica e offerta economica – Valutazione dell’entità  – Necessità  – Conseguenze

Ove sia in gioco un affidamento misto con prevalenza della concessione del servizio pubblico, non è configurabile la violazione del divieto  di commistione tra  elementi dell’offerta tecnica ed economica – applicabile in modo rigoroso soltanto nella diversa ipotesi della procedura per l’affidamento dell’appalto  –  se siffatta presenza di elementi quantitativi nell’ambito dell’offerta qualitativa  abbia  una portata marginale  che si riveli comunque  inidonea a consentire la conoscenza anticipata dell’offerta economica.

Pubblicato il 18/10/2016
N. 01200/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01693/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1693 del 2015, proposto da: 
Theutra Soc. Coop a r.l. in proprio e quale mandataria in A.T.I. con Orione s.r.l., Orione s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto in Bari presso la Segreteria del T.A.R. Bari, P.za Massari; 

contro
Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Cioffi, con domicilio eletto in Bari, Via P. Amedeo, 26;

nei confronti di
The Hub Bari s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Sabino Persichella, con domicilio eletto in Bari, Via P. Amedeo, 197; 

per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale 2015/235/00314, comunicata via pec il 19 novembre 2015, con cui la Ripartizione Culture, Religioni, Pari Opportunità , Comunicazione, Marketing Territoriale e Sport del Comune di Bari ha aggiudicato in via definitiva alla società  The Hub Bari s.r.l. la gara per la concessione in uso e gestione della Sala Murat nell’ambito del Polo delle Arti Contemporanee di Bari, nonchè per la selezione del progetto esecutivo di allestimento del Concept Store e del Relativo Piano di comunicazione;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale, e segnatamente:
– della determina n. 10494 del 3/9/2015 di riapertura dei termini di presentazione delle offerte;
– dei verbali di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della società  The Hub Bari; – degli atti successivi, ivi compreso il contratto di concessione ove eventualmente sottoscritto, per il quale si formula espressa istanza di subentro e per il risarcimento dei danni per la ipotesi di mancata esecuzione in forma specifica, nonchè la determina n. 12919/2015 del 23/10/2015 di indizione della gara per l’allestimento del concept store presso la Sala Murat, nella parte in cui pone a base di gara il progetto allestitivo proposto dalla società  The Hub Bari srl;
– la successiva determina n. 13922 del 5/11/2015 di affidamento diretto ex art. 57 del D.Lgs 163/2006 alla The Hub Bari srl del servizio di allestimento del concept store; 
– in subordine, dell’avviso pubblico e dell’intera procedura di gara; 
con istanza di risarcimento del danno;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e di The Hub Bari S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Bari con Avviso pubblico del 22 luglio 2015, avente ad oggetto la concessione in uso e la gestione della Sala Murat nell’ambito della realizzazione del Polo delle Arti Contemporanee di Bari, nonchè per la selezione del progetto esecutivo di allestimento del concept store – dove proporre alla vendita prodotti di eccellenza dell’artigianato regionale – e del relativo piano di comunicazione.
1.1 Essendo pervenuta nei termini previsti dall’avviso la sola offerta dell’A.T.I. ricorrente, con determina n. 2015/10494 del 3 settembre 2015 il Comune di Bari ha disposto la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, fissando la nuova data al 22 settembre 2015.
1.2 Al termine della “nuova” gara, la graduatoria finale ha visto classificata al primo posto l’offerta della società  The Hub Bari s.r.l. con punti 84,2 ed al secondo posto quella dell’ATI Theutra/ Orione con punti 74,8. Al positivo esito di tutte le verifiche previste dalla legge, dunque, con Determina n. 2015/235/00314 del 5 novembre 2015, il Dirigente della Ripartizione Culture, Religioni, Pari Opportunità , Comunicazione, Marketing Territoriale e Sport del Comune di Bari ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura in favore dell’odierna controinteressata.
1.3 Con il ricorso in esame l’A.T.I. Theutra è insorta avverso gli epigrafati atti, asserendo sussistere sia illegittimità  di natura procedimentale (contestandosi l’esistenza dei presupposti per procedere alla riapertura dei termini di gara) sia errori nella procedura valutativa posta in essere dalla Commissione di gara: in tesi di parte ricorrente la società  The Hub Bari s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa non solo in ragione della carenza dei requisiti partecipativi ma anche perchè titolare di un’offerta incerta ed indeterminata. 
1.4 In via estremamente gradata, la ricorrente agisce per l’annullamento dell’intera gara asserendo l’illegittimità  dell’Avviso pubblico che non avrebbe garantito i principi di par condicio, imparzialità  e trasparenza delle operazioni di valutazione.
2. Si sono costituiti per resistere al ricorso il Comune di Bari e società  The Hub Bari s.r.l., insistendo per la reiezione del gravame, assunto come infondato in fatto e in diritto.
3. Con ordinanza cautelare n. 10 del 14 gennaio 2016 è stata respinta l’istanza di sospensiva. 
4. Le parti hanno svolto difese in vista dell’udienza pubblica del 21 settembre 2016, all’esito della quale la causa è passata in decisione.
5. Tanto premesso in fatto, nel merito il ricorso è infondato e, pertanto, non può trovare accoglimento, alla stregua delle considerazioni che seguono.
6. Con il primo motivo di ricorso la soc. Theutra chiede l’annullamento della determina n. 10494/2015 di riapertura dei termini di presentazione delle offerte (fino al successivo 23/9) che a suo dire sarebbe illegittima perchè contraria alla lex specialis di gara, priva di motivazione e contraria alla par condicio, non contenendo l’Avviso pubblico, per l’ipotesi di una sola offerta, alcuna riserva in favore della stazione appaltante circa la possibilità  di procedere o meno all’affidamento.
Secondo la prospettazione esposta, pertanto, il caso di specie avrebbe imposto la previa valutazione dell’unica offerta pervenuta, solo all’esito della quale la stazione appaltante avrebbe potuto decidere di non aggiudicare la gara, ove non avesse superato la soglia di sbarramento ovvero non fosse stata ritenuta vantaggiosa e conveniente: circostanza poi non verificatasi, avendo l’offerta della Theutra riportato un punteggio superiore alla soglia di sbarramento ed essendo stata peraltro giudicata vantaggiosa per l’Ente.
Il motivo è inammissibile.
Come fondatamente eccepito dalla difesa del Comune di Bari e dalla controinteressata, nel caso di specie, avendo la soc. Theutra provveduto al ritiro del plico consegnato alla P.A. entro gli originari termini di partecipazione, senza peraltro muovere alcuna doglianza rispetto alla scelta della S.A. di riapertura dei termini, la stessa, con il suo comportamento, ha di fatto prestato acquiescenza alla precitata determina n. 10494/2015, rimasta non tempestivamente impugnata, così rinunciando a tutelare l’interesse a veder prioritariamente esaminata la sua offerta, in quanto unica pervenuta nell’ambito del termine originariamente stabilito.
7. Con il secondo motivo di ricorso si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza dei requisiti di capacità  tecnica prescritti dall’art. 8, lett. d) dell’avviso, tanto in violazione dell’art. 42 del Codice dei contratti.
Il motivo è infondato.
Giova rilevare che i principi comunitari in tema di concorrenza, alla cui stregua va interpretata la disposizione di legge invocata da parte ricorrente nonchè la disciplina di gara, suggeriscono di non limitare, salvo comprovate e specifiche esigenze della S.A., la possibilità  di partecipare alle gare pubbliche ai soli soggetti economici che abbiano già  prestato i medesimi servizi o forniture, dovendosi preferire un’interpretazione che ricomprenda, nell’ambito della esperienza pregressa valutabile, tutti i servizi comunque rientranti nel settore oggetto della gara, alla stregua del concetto di “servizio analogo”, inteso non già  come identità , bensì come similitudine tra le prestazioni richieste. Occorre infatti considerare che l’interesse pubblico sottostante non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già  presenti sul mercato, ma l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità  (ex multis TAR Lombardia Brescia, sez. II, n. 23/2011).
Nel caso in esame l’avviso pubblico richiedeva espressamente quale requisito di capacità  tecnica una esperienza maturata nel triennio precedente “comprovante capacità  di progettare, organizzare e gestire spazi pubblici e privati destinati ad attività  dedicate alla creatività , alla cultura, al design; di organizzare eventi, festival, progetti artistici e performativi di profilo internazionale, con artisti creatori e operatori internazionali, nonchè di gestire servizi aggiuntivi e complementari (bar/ristoro, bookshop, mostre-mercato)”.
Alla stregua delle su esposte coordinate, il Comune di Bari ha correttamente interpretato il requisito in parola in rapporto all’oggetto principale del contratto (misto) da stipulare, concernente la concessione in uso e gestione di un immobile a contenuto culturale, ritenendo pertanto comprovato il requisito in parola da parte dell’aggiudicataria in relazione alle attività  svolte negli anni 2012-2013-2014-2015.
In definitiva, alla luce della documentazione in atti e delle argomentazioni svolte dalle parti, rimaste prive di repliche, risulta evidente la coerenza dell’esperienza pregressa invocata dall’aggiudicataria con l’oggetto della gara nonchè con la natura delle esperienze e capacità  tecniche richieste dall’avviso pubblico, richiedendosi, nella gestione della Sala Murat e nella strategia del Polo del Contemporaneo, «la capacità  di integrare le opzioni culturali più avanzate dell’arte contemporanea con la sostenibilità  e la modernità  di servizi offerti, culturalmente contemporanei, in grado di aumentare il grado di permeabilità  dei luoghi della Cultura alla società  viva e mobilitanti partnership di vario genere e a vario titolo» (cfr. relazione del RUP del 31 dicembre 2015 prot. n. 674).
8. Nemmeno merita accoglimento l’ulteriore motivo con cui si deduce l’indeterminatezza dell’offerta, in violazione dell’art. 34 del D.lgs. 163/2006, sia nello svolgimento che nella individuazione dei soggetti responsabili dell’esecuzione.
A ben vedere, il modello di partecipazione prescelto da The Hub risulta del tutto coerente con le richieste dell’avviso pubblico, che all’art. 14 definisce l’impegno del concessionario a “svolgere le attività  con divieto di cessione totale o parziale a terzi delle relative responsabilità  contrattuali pure autorizzando l’eventuale svolgimento di attività  di terzi”.
Dunque, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, nessuna preclusione vi era rispetto alla possibilità  (peraltro del tutto auspicata dalla S.A.) di delegare lo svolgimento di alcune attività  a soggetti terzi, diversi dal concessionario, in capo al quale permaneva la funzione programmatoria, oltre che organizzativa e gestionale, volta a favorire la realizzazione di migliori esperienze di valorizzazione culturale di spazi ed immobili pubblici, rendendoli luoghi aperti, accessibili ed alimentati dal coinvolgimento a vario titolo di energie, competenze ed esperienze partecipative.
Tale esigenza traspare peraltro dallo schema di concessione allegato all’Avviso, il cui art. 4, lettera A) “Obblighi e impegni del Concessionario” specifica che costituisce obbligo generale “gestire la Sala Murat secondo principi di massima apertura e accessibilità , favorendo la partecipazione attiva della comunità  locale”.
9. La reiezione dei precedenti motivi di ricorso comporta altresì la reiezione dell’ulteriore motivo con il quale si pretende di travolgere per illegittimità  derivata, l’affidamento alla società  the Hub Bari s.r.l. dell’allestimento del Concept Store.
10. Con il quinto motivo di ricorso la ricorrente solleva, in via subordinata, censure volte a travolgere l’intera procedura di gara, contestando i criteri di valutazione dell’offerta fissati nell’avviso pubblico, oggetto di specifica impugnativa, per asserita violazione dei principi di segretezza, par condicio e imparzialità  conseguenti al mancato rispetto del divieto di commistione tra elementi quantitativi e qualitativi nella valutazione delle offerte.
La ricorrente evidenzia come l’Avviso, al punto 9, abbia previsto la ripartizione dei 100 punti a disposizione della Commissione di gara in 65 punti per gli elementi qualitativi e 35 punti in relazione a n. 6 elementi quantitativi (compresa l’offerta economica). 
Per tali ultimi elementi, per i quali l’attribuzione del punteggio dipende esclusivamente dall’applicazione di una formula matematica, la ricorrente lamenta la mancata separazione dagli altri elementi dell’offerta tecnica/gestionale di natura qualitativa, violandosi il principio per cui i primi devono essere attribuiti senza conoscere i secondi, onde evitare che la valutazione discrezionale degli elementi qualitativi venga condizionata dalla preventiva conoscenza del punteggio in precedenza attribuito ai primi.
In tesi di parte ricorrente, avendo la Commissione di gara assegnato punteggi in relazione a criteri di natura quantitativa (ben 28 dei 35 punti disponibili) prima dell’apertura e valutazione dell’offerta economica, sarebbe stata alterata la par condicio, atteso che la conoscenza di detto punteggio sarebbe stata idonea ad influenzare la valutazione discrezionale della Commissione di gara.
Il Collegio ritiene il motivo non condivisibile.
10.1Giova premettere che nella specie l’oggetto della procedura è rappresentato in prevalenza dalla concessione in uso e gestione di un bene del Comune di Bari, unitamente alla progettazione esecutiva dell’allestimento del Concept Store e relativo piano di comunicazione, sicchè non del tutto pertinenti risultano i principi giurisprudenziali richiamati da controparte, riferiti alle procedure per l’affidamento di servizi, lavori e forniture da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, basati su una rigida separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica ed economica, solo latamente applicabili al caso di specie in ragione della diversa natura della procedura oggetto di causa.
Ciò posto, atteso che nel caso di concessione e gestione di beni pubblici, onde impedire l’introduzione di barriere all’ingresso al mercato, sussiste comunque l’obbligo di attivazione di procedura competitiva, da condurre nel rispetto dei principi di parità  di trattamento, non discriminazione e trasparenza tra gli operatori economici, quali corollari dei principi comunitari di concorrenza e di libertà  di stabilimento (Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2011, n. 3250), occorre comunque procedere alla verifica della dedotta violazione dei su richiamati principi.
10.2 A ben vedere, nel caso di specie la procedura si è svolta nel rispetto dei principi di segretezza, par condicio e trasparenza invocati dalla ricorrente, non emergendo la conoscenza di significativi profili economici dell’offerta da parte della Commissione atti a concretizzare il rischio di un’indebita influenza del suo successivo apprezzamento dei profili tecnici. 
In primis rileva che alcuni degli elementi quantitativi oggetto di contestazione (B.3: “% trattenuta dal proponente sul valore dello sbigliettamento delle attività  programmate dal Comune di Bari” e B.4: “% dei ricavi di vendita degli oggetti del concept store trattenuti dal proponente”) risultano comunque avulsi dall’offerta economica che la S.A., in coerenza con l’oggetto principale del contratto, ha inteso riferire al solo ammontare del canone offerto (in rialzo rispetto a quello posto a base di gara di € 5.000,00).
Sotto altro profilo, tali elementi – in assenza di un preventiva quantificazione da parte dell’A.T.I. ricorrente, quantomeno in termini previsionali, circa la loro potenziale incidenza sull’operazione economica complessivamente apprezzata – finiscono per apparire del tutto marginali ed inidonei a consentire qualsivoglia anticipata ricostruzione dell’offerta economica e, quindi, irrilevanti sotto l’aspetto del possibile condizionamento dell’attività  valutativa della Commissione (cfr.mutatis mutandi Cons. di Stato, sez. VI, n. 5890/2014).
Va anche evidenziato che l’incidenza economica delle percentuali trattenute dal proponente rispetto alla realizzazione di eventi, mostre, attività  da parte del Comune, poteva, al più, esplicare un’influenza del tutto minimale sull’attività  della Commissione, tenuto conto che il vantaggio per converso conseguibile dall’Amministrazione dalle precitate attività  risultava legato a doppio filo proprio all’effettiva capacità  dell’impresa di efficiente gestione dei beni oggetto di concessione incidenti sul maggiore o minore successo delle iniziative programmate. 
In definitiva, non è plausibile che la conoscenza dei predetti elementi quantitativi potesse condurre ad una valutazione degli aspetti qualitativi disancorata da una stima oggettiva e veritiera del pregio dell’offerta tecnico-progettuale di gestione della Sala Murat e del Concept store, nonchè del relativo piano di comunicazione, dipendendo, in prevalenza, proprio da tali fattori il vantaggio per l’Amministrazione comunale di un’operazione avente un’elevata valenza culturale prima che economica.
10.3 Quanto alla presunta influenza della preventiva individuazione in sede di offerta tecnica della durata della concessione (criterio B.2 “durata della concessione proposta, oltre la durata minima di 3 anni ed entro la durata massima di 12 anni”), va rilevato come nemmeno tale dato consentisse di risalire al maggior o minor guadagno dell’operazione complessivamente apprezzata.
Anche in tal caso, infatti, il risultato economico complessivo dipendeva da una variabile non conosciuta preventivamente (il canone offerto), idonea a rendere neutra, sotto il profilo della convenienza economica, la conoscenza della durata della concessione, per la intuitiva considerazione che una concessione di durata inferiore nel tempo avrebbe potuto comportare introiti legati al canone concessorio maggiori rispetto ad un rapporto concessorio di maggior durata, ma con previsione di un canone meno elevato.
11. Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso è respinto.
12. La complessità  e novità  delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO