Pubblico impiego –  Rapporto di servizio  – Polizia penitenziaria – Revoca trasferimento – Legittimità  –  Ragioni 

Nel sistema delineato dalle circolari  del Dipartimento della polizia penitenziaria del 16.5.2003 e  28.7.2006, aventi natura regolamentare,  trascorsi cinque anni  dal trasferimento per motivi di assistenza ad un familiare del dipendente, questo doveva considerarsi definitivo, salva la sussistenza di  prevalenti esigenze organizzative del  servizio, laddove con la legge n. 183/2010 (che ha introdotto il comma 7-bis dell’art. 33 L.n. 104/1992), il sistema è mutato nel senso che alla cessazione delle esigenze assistenziali il trasferimento del dipendente può essere in ogni caso oggetto di  revoca.  Pertanto, in forza del principio tempus regit actum,  è illegittima la revoca del trasferimento della guardia penitenziaria per il venir meno delle esigenze assistenziali,  ove il ridetto trasferimento sia avvenuto  prima dell’entrata in vigore della legge n. 183/2010.

Pubblicato il 14/10/2016
N. 01197/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01377/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1377 del 2015, proposto da: 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Putignano C.F. PTGNCL50E06F915N, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Moro n. 37; 

contro
Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria e Ministero della Giustizia, in persona del Ministro legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale sono domiciliati, in Bari, via Melo, n. 97; 

per l’annullamento
del Provvedimento del 3/8/2015 emesso dal Direttore del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria Direzione Generale del Personale e della Formazione, notificato al ricorrente in data 4.8.2015, con il quale viene revocato il provvedimento del 19/12/2001 di trasferimento del ricorrente alla Casa Circondariale di Bari per effetto dell’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria e del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 la dott.ssa Maria Colagrande;
Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. – Il ricorrente, residente a Palo del Colle, Assistente Capo della Polizia Penitenziaria, assegnato alla Casa Circondariale di Verona, trasferito, con provvedimento del 19.12.2001, presso la Casa circondariale di Bari, ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992, per poter prestare assistenza ad un familiare disabile, impugna il provvedimento del 3.8.2015 con il quale il Ministero della Giustizia ha disposto la revoca del suo trasferimento, in seguito al decesso persona assistita, avvenuto il 6.5.2014.
2. – La revoca del trasferimento muove dal presupposto che siano venuti meno i presupposti che ne avevano determinato l’adozione, per il sopraggiunto decesso del congiunto da assistere e per la carenza di organico della sede di provenienza a fronte dell’esubero di quella di assegnazione.
Il gravame è affidato a due motivi di ricorso.
I) Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 21 quinquies l. 241/1990 dell’art. 33 l. 104/1992 dell’art. 38 d.lg. 443/1992 e dell’art. 28 l. 300/1990. La revoca del primo trasferimento avrebbe natura e contenuto di un trasferimento d’ufficio, ammissibile solo per comprovate esigenze organizzative, che l’Amministrazione riconduce alla carenza di personale del ruolo maschile presso la sede di Vicenza (- 4 unità ) a fronte di un esubero rispetto a quella di Bari (+ 34 unità ), benchè alla data del 4.8.2015, avuto riguardo all’organico complessivo delle due sedi si registrassero rispettivamente 4 e 21 vacanze; inoltre il Ministero avrebbe omesso di chiedere il nulla osta al trasferimento all’Organizzazione sindacale della quale il ricorrente è dirigente.
II) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta. Il provvedimento gravato sarebbe in contraddizione sia con i criteri applicativi dell’art. 33 l. 104/1992, contenuti nella circolare GDAP 0253970-2006 del 28.7.2006, secondo cui il trasferimento, decorsi 5 anni dall’adozione, si intende definitivo, sia con il trattamento riservato ad altri Assistenti, trasferiti allo stesso titolo, cui il beneficio non è stato revocato nonostante il sopravvenuto decesso del congiunto assistito. Inoltre l’Amministrazione penitenziaria avrebbe omesso di porre a confronto l’interesse pubblico e l’interesse del ricorrente a mantenere la sede di servizio a Bari perchè la sua famiglia dimora stabilmente a Palo del Colle.
3. – Resiste l’Amministrazione intimata.
4. – Concessa la tutela cautelare con la sospensione del provvedimento impugnato, la causa è stata trattenuta per la decisione di merito all’udienza del 7.7.2016.
5. – Preliminarmente occorre osservare che è sopravvenuto nel corso del giudizio il provvedimento di reintegra del ricorrente adottato dal giudice ordinario (Tribunale di Bari – Sez. lavoro n. 57644 del 15.12.2015) su ricorso dell’Organizzazione sindacale di appartenenza che lamentava l’illegittimità  del trasferimento perchè da essa non assentito.
5.1 – Esso tuttavia non spiega effetti nel presente giudizio in quanto è stato reso fra altre parti e a tutela di un interesse diverso – la libertà  di organizzazione del sindacato dei lavoratori – da quello azionato in questa sede. 
6. – Nel merito il ricorso è fondato.
6.1 – Il ricorrente ha ottenuto il trasferimento con provvedimento del 19.12.2001.
6.2 – A quella data l’Amministrazione penitenziaria, con circolare GDAP del 16.5.2003 n. 3582 – avente natura di atto regolamentare – aveva stabilito che, venuta meno l’esigenza assistenziale, il trasferimento poteva essere revocato per esigenze di servizio, tali da rendere necessario lo spostamento altrove del dipendente: nel caso di cessazione dei presupposti, l’Amministrazione si riserva la facoltà  di revocare il trasferimento, contemperando le esigenze di servizio con le esigenze familiari e/o personali eventualmente rappresentate dal dipendente , nonchè con quelle di eventuali altri dipendenti che aspirino ad essere trasferiti in base alla normativa de qua.
6.3 – Nel 2006 la circolare GDAP 0253970-2006 del 28.7.2006 aveva ulteriormente stabilito: decorso il periodo di cinque anni dall’inizio del trasferimento ex lege 104/1992, l’Amministrazione tramuterà  lo stesso in trasferimento definitivo, previo accertamento della effettività  del rapporto di assistenza per tutto il periodo, confermando la ratio della disposizione precedente ed implicitamente riconoscendo che la stabilità  del dipendente per oltre cinque anni nella sede occupata ex art. 33 104/1992 è la dimostrazione che l’inserimento dello stesso nella struttura è  ex se coerente con le esigenze organizzative interne.
6.5 – Secondo il Ministero resistente detta circolare non avrebbe efficacia vincolante perchè si tratterebbe di una proposta rivolta alle Organizzazioni sindacali rimasta priva di seguito.
Si tratta invece, ad avviso del Collegio, di una modifica della precedente circolare comunicata ai sindacati, non per assumerne l’adesione in guisa condizione di efficacia, ma a titolo di informazione preventiva, come dimostra l’espressa riserva di darvi attuazione subito dopo con apposite direttive.
6.6 – Il quadro normativo muta con la legge n. 183/2010 che ha introdotto il comma 7 bis dell’art. 33 l. 104/1992 che dispone: Ferma restando la verifica dei presupposti per l’accertamento della responsabilità  disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l’INPS accerti l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti.
6.7 – Per condizioni richieste si intendono chiaramente le esigenze assistenziali dichiarate dal beneficiario in quanto accertabili anche dall’INPS, al contrario di quelle organizzative interne, e lo si desume anche dal fatto che, solo in costanza delle necessità  assistenziali, il beneficiario potrebbe opporsi alla revoca del trasferimento che si rivelasse incompatibile con sopravvenute esigenze organizzative della p.a.
6.8 – Ne consegue che è sufficiente che siano cessate le necessità  assistenziali perchè possa revocarsi il trasferimento, senza necessità  di addurre concomitanti esigenze organizzative come invece richiesto dal sistema previgente.
6.9 – Certamente però la normativa vigente quando il ricorrente ottenne il trasferimento ex art. 33 l. 104/1992, così come attuata dalle citate circolari, non stabiliva che il beneficio fosse revocabile al cessare delle sole condizioni soggettive (esistenza in vita e permanenza della disabilità  grave del soggetto assistito) che l’avevano legittimato.
6.10 – Tale automatismo sopravviene, come detto, per forza di legge – l’esigenza di modificare in tal senso l’art. 33 l. 104/1992 conferma che esso in precedenza non era previsto – a distanza di circa dieci anni dal trasferimento del ricorrente, con l’inserimento del comma 7 bis nell’art. 33 citato e con l’adozione della circolare attuativa GDAP n. 457451/2012.
6.11 – La novella ha quindi inciso sugli elementi costitutivi del trasferimento per l’assistenza al familiare disabile, così come era disciplinato in precedenza dalla normativa primaria e dalle circolari interne dell’Amministrazione penitenziaria, passando da un regime di sostanziale stabilità  del trasferimento – revocabile al venir meno delle necessità  assistenziale, purchè necessario per specifiche ragioni organizzative – ad un regime di temporaneità , in quanto destinato ad essere sicuramente revocato sol che siano cessate le necessità  assistenziali, senza alcun onere per la p.a. di addurre concomitanti ragioni organizzative. 
6.12 – Il nuovo regime, ispirato chiaramente alla tutela delle concorrenti posizioni degli aspiranti alla sede occupata in virtù di un trasferimento ex art 33 l. 104/1992, non pare, tuttavia, applicabile ai trasferimenti sorti in precedenza e tuttora in corso perchè, se così fosse, dovrebbe ammettersi che la novella ha effetti retroattivi, che incidono su rapporti di durata sorti sulla base di un elemento costitutivo (stabilità  del trasferimento finchè sia compatibile con le esigenze organizzative, nonostante il venir meno delle esigenze assistenziali) diverso da quello introdotto con la nuova legge (trasferimento a termine, incertus quando, coincidente con il venir meno delle esigenze assistenziali).
6.13 – E’ noto che una legge ha efficacia per il passato solo se reca una espressa clausola derogatoria del principio di irretroattività  sancito dall’art. 11 preleggi.
6.14 – Il comma 7 bis dell’art. 33 l. 104/1992 introdotto con l. 183/2010 non contempla detta deroga nè potrebbe rinvenirsi nella circolare GDAP del 28.12.2012 n. 457451, avente valore regolamentare, opponendovisi l’ordine gerarchico delle fonti del diritto.
6.15 – Esclusa dunque l’applicabilità  dell’art. 33 nuovo stile e della circolare n. 45451/2012 ai trasferimenti disposti prima dell’entrata in vigore della l. 183/2010, la posizione del ricorrente, in seguito al decesso del congiunto, è regolata dalla disciplina generale, allora e tutt’oggi vigente, dettata dall’art. 55 del d.P.R. 335/1982, confermata dalle successive circolari del GDAP del 2003 e del 2006, secondo il quale: Nel disporre il trasferimento d’ufficio l’Amministrazione deve tener conto delle esigenze di servizio e anche delle situazioni di famiglia e del servizio già  prestato in sedi disagiate.
6.16 – In sostanza, recedendo la disciplina speciale posta dall’art. 33 l. 104/1992 (per il venir meno delle necessità  assistenziali), il trasferimento disposto a detto titolo prima della novella introdotta dalla l. 183/2010 può essere revocato ove si dia conto che è incompatibile con l’assetto organizzativo della p.a., nel rispetto dei principi sullo ius variandi applicabili anche al datore di lavoro pubblico nella scelta della sede cui destinare il personale, e tenuto conto dell’interesse particolare del dipendente.
6.17 – E’ questa la ratio che ispira anche la circolare GDAP 0253970-2006 del 28.7.2006, secondo la quale il trasferimento, decorsi cinque anni si intende “definitivo”, finchè non si presentino prevalenti esigenze di servizio secondo le regole generali ai sensi del citato art. 55 d.P.R. 335/1982.
6.18 – Ciò conferma che, se il trasferimento ex art. 33 è stato disposto, come quello del ricorrente, in data antecedente alla entrata in vigore della novella, non è sufficiente che siano cessate le esigenze assistenziali perchè se ne possa disporre la revoca, dovendo sussistere comprovate ragioni organizzative (esigenze di servizio) e dovendosi tener conto della situazione familiare del dipendente.
7. Venendo, infine, al caso in decisione, il Collegio osserva che il provvedimento gravato prende in considerazione i profili organizzativi connessi al trasferimento e dà  conto di una situazione di carenza di personale nel ruolo maschile (4 unità ) nella sede di Vicenza e di esubero (34 unità ) in quella di Bari.
8. – Tuttavia è documentato (comunicazione del 7.8.2015 del Direttore della Casa circondariale di Bari – all. 8 del ricorso) che in concreto alla data del 7.8.2015 il ruolo maschile degli Agenti ed Assistenti della Casa circondariale di Bari (265 unità  assegnate) che registra 38 distacchi in uscita e solo 28 entrata, sia in esubero di sole 17 unità , che però risultano impiegate per compensare le carenze nel ruolo degli Ispettori e Sovrintendenti (comunicazione del 30.7.2015 del Direttore della Casa circondariale di Bari, all. 10 del ricorso).
9. – Ne consegue che la necessità  di rimuovere il ricorrente, a causa di un esubero di personale presso la sede di Bari, non costituisce motivazione sufficiente a fronte della documentata circostanza, non menzionata nel provvedimento e quindi non valutata ai fini della decisione, che detto esubero sarebbe solo apparente perchè attualmente impiegato in mansioni superiori e per compensare altre vacanze in organico. 
10. – La situazione familiare del ricorrente nel provvedimento gravato non risulta invece neppure menzionata sebbene ciò sia espressamente prescritto dal citato art. 55 d.P.R. 335/1982.
11. – Il ricorso pertanto va accolto.
112. – Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio in ragione delle oscillazioni che si registrano in giurisprudenza sulla questione, eminentemente interpretativa, sottoposta al Collegio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Colagrande, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO