- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Scelta del contraente – Offerta economica – Oneri per la sicurezza – Omessa indicazione – Esclusione concorrente – Questione pregiudiziale – Sospensione giudizio per pregiudiziale comunitaria

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti generali di partecipazione – Attestazione SOA – Verifica della continuità del possesso – Rinnovo entro il termine normativamente previsto – Sufficienza

3. Contratti pubblici – Documentazione – Dichiarazione ex art. 54, co. 3 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 .Lgs. – Soccorso istruttorio – Legittimità

1. Il carattere pregiudiziale della questione della doverosità dell’esclusione del concorrente che, nell’ambito delle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, abbia omesso di indicare nell’offerta economica presentata i costi interni per la sicurezza del lavoro, comporta la sospensione del giudizio in corso ex art. 79 comma 1, c.p.a. e 295 c.p.c., in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia Europea già adita sul punto da altro giudice a quo.
2. Al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione di cui all’attestazione SOA è sufficiente che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n.207/2010.
3. La dichiarazione da rendersi ai sensi dell’art. 53 co. 4., del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 in combinato disposto con l’art. 118, co. 2 d.P.R. 5.10.2010,n. 207 secondo cui: “l’offerta va inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità , dalla dichiarazione di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell’offerta, che, riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a base di gara, resta comunque fissa ed invariabile”, appare senz’altro integrabile con il ricorso al soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, ai sensi della disciplina di cui all’art. 46, comma 1 ter D.lgs. 163/2006, non determinando incertezza nell’offerta.

N. 00737/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01458/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 1458 del 2015, proposto da:
HR Costruzioni Pubbliche s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Vagnucci e Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso l’avv. Sabino Persichella in Bari, Via P. Amedeo, 197;

contro
Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Barbato, Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di
Russo Vito del Geom. Russo Pietro e C. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Prencipe, con domicilio eletto presso l’avv. Nino Matassa in Bari, Via Andrea Da Bari, 35;

per l’annullamento
– della Determinazione Dirigenziale n. 53 dell’1 ottobre 2015, comunicata alla ricorrente il 26 ottobre 2015, con cui il Comune di Foggia ha disposto l’Aggiudicazione definitiva della procedura di gara in favore dell’impresa Russo Vito del Geom. Russo Pietro e C. s.r.l.;
– nonchè di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso;
e per la condanna al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione alla ricorrente e subentro nel contratto, ove nelle more sottoscritto da altra impresa, previa declaratoria della sua efficacia, ovvero in subordine per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e di Russo Vito del Geo. Russo Pietro e C. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La ricorrente società ha partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Foggia con Bando di gara pubblicato in data 30 luglio 2015, “per l’esecuzione dei lavori delle opere di urbanizzazione per la fruizione dell’area sede del polo integrato per lo sviluppo economico comunale”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo posto a base di gara pari a â‚¬ 473.000,00 al netto degli oneri per la sicurezza.
2. All’esito dell’esperito confronto concorrenziale, con determinazione dirigenziale n. 53 dell’1 ottobre 2015, la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’impresa Russo Vito del Geom. Russo Pietro e C. s.r.l., prima classificata, immediatamente seguita dalla ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria finale.
3. Con il ricorso in epigrafe la Hr costruzioni è insorta avverso la prefata determinazione dirigenziale, chiedendone l’annullamento sulla scorta di quattro motivi di ricorso, così rubricati:
I) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46, co. 1bis, 86, co. 3-bis ed 87, co. 4, del D.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto, del travisamento dei fatti e dell’irragionevolezza manifesta. La ditta Russo Vito avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara in contestazione per avere del tutto omesso di indicare, nell’ambito della propria offerta economica, gli oneri afferenti alla sicurezza aziendale, in aperta violazione delle cogenti prescrizioni di legge operanti in materia.
II) Violazione dei principi ordinamentali di buon andamento, imparzialità , proporzionalità e ragionevolezza (art. 97 Cost.), violazione e/o falsa applicazione di legge, con particolare riferimento all’art. 40 del D.lgs. n. 163/2006 e all’art. 76 del d.p.r. 207/2010. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto, del travisamento dei fatti e del difetto di istruttoria. La Società aggiudicataria avrebbe dovuto essere altresì esclusa anche in ragione del fatto che l’attestazione SOA presentata ai fini della comprova del requisito di qualificazione sarebbe venuta a scadenza in data 22 settembre 2015 (in pendenza delle operazioni di gara) e rinnovata solo in data 6 ottobre 2015.
III) Violazione dei principi ordinamentali di buon andamento, imparzialità , proporzionalità e ragionevolezza (art. 97 Cost.), violazione e/o falsa applicazione dell’art. 53, co. 4, D.lgs. n. 163/2006 e art. 118, co. 2, D.P.R. 207/2010. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto, del travisamento dei fatti e dell’irragionevolezza manifesta. Ci si duole, in estrema sintesi, dell’illegittima ammissione dell’aggiudicataria nonostante questa non avesse reso la dichiarazione per cui l’offerta, formulata a corpo e riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a base di gara, era da ritenersi fissa ed invariabile; dichiarazione in tesi prescritta anche per la gara de qua, a pena di inammissibilità , in forza del combinato disposto degli artt. 54, co. 3, del D.Lgs. n. 163/2006 e 118, co. 2, D.P.R. n. 207/2010.
IV) Violazione dei principi ordinamentali di buon andamento, imparzialità e ragionevolezza (art. 97 Cost.), violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, co. 1, lett. i) D.lgs. n. 163/2006. Con tale ultima doglianza si stigmatizza l’operato della Stazione appaltante per aver del tutto omesso di compiere la doverosa verifica sul possesso del requisito di regolarità contributiva ex art. 38, co. 1, lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006 in capo alla aggiudicataria.
4. Si sono costituiti per resistere al ricorso il Comune di Foggia e la controinteressata, instando per la sua reiezione in quanto infondato in fatto e diritto.
5. Con ordinanza n. 689 del 2 dicembre 2015 è stata accolta l’istanza di misure cautelari.
6. All’udienza del 4 maggio 2016 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo, la ricorrente si duole della mancata esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria, priva della specificazione dei costi di sicurezza interni, configurando la predetta omissione un’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, per difetto di un suo elemento essenziale.
1.1 Parte ricorrente richiama il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, secondo cui nelle procedure di affidamento di lavori pubblici i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dalla procedura, anche se non prevista nel bando di gara, atteso che l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricava in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia, date dagli articoli 26, comma 6, del D.lgs. n. 81 del 2008, 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del D.lgs. 163/2006.
1.2 Occorre tuttavia evidenziare che sulla specifica questione della doverosità dell’esclusione del concorrente che, nell’ambito delle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, abbia omesso di indicare gli oneri sulla sicurezza in relazione all’offerta presentata, nell’ambito di plurimi giudizi pendenti dinanzi a diversi Tribunali Amministrativi Regionali aventi ad oggetto analoga questione di diritto sono stati adottati provvedimenti (cfr.T.A.R. Piemonte, 16 dicembre 2015, n. 1745; T.A.R. Molise, 12 febbraio 2016, n. 77; T.A.R. Campania, Napoli, 24 febbraio 2016, n. 990) con cui è stata disposta la rimessione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267 TFUE, con contestuale sospensione dei giudizi in corso.
La questione sottoposta all’esame della Corte concerne i profili di dubbia compatibilità con i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, della normativa italiana, derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretata dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, per cui la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nè nella legge di gara nè nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
1.3 Poichè nel giudizio in esame la risoluzione della su prospettata questione risulta avere carattere pregiudiziale, tenuto conto del pregnante rilievo che la stessa potrebbe assumere anche sulla decisione che il Collegio è chiamato a prendere, il giudizio va sospeso ai sensi degli artt. 79, comma 1, cod. proc. amm. e 295 cod. proc. civ., in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (in termini cfr. ordinanza di questo TAR n. 337 /2016).
2. Va soggiunto che, sul piano processuale, il preannunciato esito di sospensione temporanea del giudizio non muta ove si proceda comunque all’esame degli ulteriori motivi di gravame, essendo gli stessi infondati per le ragioni in seguito esposte.
2.1 Privo di fondamento è l’assunto, articolato con il secondo motivo, per cui l’attestazione SOA dell’aggiudicataria relativa alle categorie OG3 e OS24 presenterebbe un’inammissibile soluzione di continuità per essere scaduta in corso di gara (il 22 settembre 2015) e rinnovata solo in data 16 ottobre 2015, con uno iato temporale di 23 giorni.
2.1.1 Sulla questione giova rammentare che, così come chiarito anche da condivisa giurisprudenza, al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA è sufficiente che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207/2010 (Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397).
2.1.2 La norma innanzi richiamata è volta ad evitare soluzioni di continuità nella qualificazione delle imprese, in modo che la posizione del concorrente che, prima della scadenza dell’attestazione anzidetta, si sia tempestivamente e diligentemente premurato di richiederne il rinnovo, confidando nella sua tempestiva evasione, non può essere penalizzata con l’esclusione dalle gare pubbliche, in applicazione del principio del favor partecipationis e tenuto conto dell’efficacia retroattiva della verifica positiva, idonea a creare una saldatura con il periodo successivo alla scadenza della precedente attestazione, fino all’esito positivo della domanda di rinnovo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contrato di appalto (cfr.T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 24 marzo 2016, n. 1585; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 aprile 2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29 aprile 2013, n. 214; Parere Anac n. 54 del 30 settembre 2014).
2.1.3 Il rilascio di una nuova attestazione SOA, infatti, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente e che li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670).
2.2 Nel caso di specie l’onere in questione risulta essere stato correttamente assolto dall’aggiudicataria con l’invio all’indirizzo pec della Protos SOA del modello di contratto predisposto dalla medesima società di attestazione, debitamente sottoscritto. Peraltro non può dubitarsi che l’incontro delle volontà tra le parti ex art. 1326 c.c. si sia validamente concretizzato nel momento in cui l’accettazione della proposta da parte della Russo Vito s.r.l. è giunta nella sfera di conoscenza del destinatario, operando la presunzione di conoscenza di cui all’art. 1335 cod. civ. (cfr.Cass. Civ., III sez., 22 ottobre 2013, n. 23920) ovvero in data 24 giugno 2016. Ne consegue che a nulla rileva la circostanza, tenacemente valorizzata ex adverso dalla difesa della ricorrente società , per cui l’istanza risulta essere stata rubricata solo in data 26 giugno, ovvero solo due giorni dopo.
A comprova di quanto innanzi esposto, risulta in atti copia del messaggio pec in questione, da cui è possibile evincere non solo l’avvenuta recezione da parte del destinatario, ma anche il mittente (“Russo PEC russovitosas@pec.it”, ossia lo stesso indirizzo pec indicato in sede di gara), la data e l’ora (“mercoledì 24 giugno 2015 ore 10:44”), il destinatario (“protossoabari@pec.it”), l’oggetto (“contratto”) e gli allegati (“Contratto Russo Vito s.r.l. – Protos SOA 2015.pdf”), così come peraltro confermato dal menzionato ente certificatore, con nota del 20 ottobre 2015, in atti.
3. Con ulteriore motivo di gravame la ricorrente società asserisce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della Russo Vito s.r.l., ammessa alla gara pur a fronte dell’oggettiva incertezza dell’offerta da questa predisposta in assenza delle dichiarazioni da rendersi obbligatoriamente ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 54, co. 3, del D.Lgs. n. 163/2006 e 118, co. 2, d.P.R. n. 207/2010. Secondo la prospettazione della ricorrente, infatti, in forza delle disposizioni richiamate, negli appalti di lavori da stipularsi a corpo il concorrente sarebbe inderogabilmente tenuto a dichiarare di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell’offerta e che la stessa, riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a base di gara, rimane comunque fissa ed invariabile.
L’assunto non merita di essere condiviso.
3.1 La dichiarazione cui fa riferimento la ricorrente, infatti, non era richiesta nè in forza della richiamata disciplina normativa, nè sulla base della lex specialis di gara. Da un lato, infatti, l’art. 118 co. 2, d.P.R. n. 207/2010, si riferisce alle sole gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso rispetto al progetto tecnico modulato dalla S.A., mentre nel caso di specie, il criterio di aggiudicazione previamente individuato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la conseguenza che le imprese erano chiamate a formulare la propria offerta economica sulla base del progetto predisposto da ciascuna, anche con la previsione di proposte di varianti e migliorie rispetto agli elaborati approntati dall’Amministrazione e posti a base di gara, con possibili variazioni sia quantitative che qualitative. Dall’altro, nè il bando di gara nè i moduli predisposti dalla S.A. contenevano alcuna prescrizione al riguardo.
3.2 Inoltre non può nemmeno sottacersi che, comunque, la dichiarazione in questione, anche nelle gare in cui è prescritta a norma del citato art. 118, comma 2, appare senz’altro integrabile in forza della disciplina di cui all’art. 46, comma 1 ter D.lgs. 163/2006, non determinando incertezza nell’offerta (cfr. anche parere AVCP n. 21 del 6 marzo 2013).
4. Con riferimento, infine, alla questione prospettata con l’ultimo motivo di ricorso, è sufficiente evidenziare che la tesi di parte risulta smentita in fatto prima che in diritto, atteso che la verifica sulla regolarità contributiva dell’aggiudicataria è stata svolta dall’Amministrazione, in forza del D.M. 20 gennaio 2015, recante “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC), attraverso acquisizione del Durc on line in formato “pdf” non modificabile.
5. In conclusione, in forza delle superiori statuizioni, deve disporsi la sospensione del giudizio, in attesa della definizione della questione pregiudiziale innanzi evidenziata, già all’esame della Corte di Giustizia in forza dei provvedimenti richiamati al precedente punto 1.2.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.
Dispone per il resto la sospensione del giudizio in corso ai sensi degli artt. 79, comma 1, cod. proc. amm. e 295 cod. proc. civ., in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Rinvia alla sentenza definitiva ogni statuizione relativa alle spese concernenti la presente fase processuale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario