Giurisdizione - Alienazione o locazione di beni pubblici - Gara - Diritto di prelazione -Esercizio - Controversie - Giurisdizione del G.O.

Giurisdizione – Alienazione o locazione di beni pubblici – Gara – Diritto di prelazione -Esercizio – Controversie – Giurisdizione del G.O.

La prelazione legale si configura come un diritto soggettivo potestativo, non suscettibile di essere degradato o affievolito da provvedimenti amministrativi. Ne consegue che, qualora la p.A. bandisca l’asta pubblica per l’alienazione o la locazione di un bene in relazione al quale esistano titolari del diritto di prelazione, che non partecipino all’asta, ma in favore dei quali il bene venga trasferito o locato allo stesso prezzo dell’aggiudicazione, la controversia promossa dal soggetto destinatario della proposta di aggiudicazione contro l’Amministrazione ed i prelazionari, benchè introdotta da soggetto titolare di un mero interesse legittimo in quanto non aggiudicatario definitivo, e prospettata sotto il profilo della illegittimità dei provvedimenti con cui l’ente pubblico ha disposto il successivo trasferimento del bene, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, poichè l’azione esercitata tende a contestare il legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte del titolare, nonchè il diritto di proprietà dallo stesso acquisito sul bene.

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Cons. St., Sez. V, ric. n. 2493; dec. caut. 31 marzo 2016, n. 2107 – 2016; sentenza breve 21 maggio 2016, n. 2107 – 2016

N. 00364/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00124/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 124 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Giuseppe Di Santo, Mauro Di Santo, Domenico Di Santo, rappresentati e difesi dagli avv. Ilde Follieri, Enrico Follieri, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, Via Pasquale Fiore, n. 14;

contro
Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Marchese Filippo De Piccolellis” in persona del legale rappresentante pro tempore;

nei confronti di
Euplio Capuano, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaella Paola Masciocco, Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso Vincenzo Resta in Bari, Via Piccinni, n. 210;

per l’annullamento
– parziale dell’avviso pubblico per la concessione in affitto di fondi rustici del 24.11.2015, come integrato dalla delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Marchese Filippo de Piccolellis” n. 52 del 24.11.2015 e di quest’ultima delibera, nella parte in cui si è stabilito che “il verbale di aggiudicazione provvisoria relativo ai lotti 1, 2 e 3 sarà trasmesso all’ex affittuario del fondo n. 2 in ottemperanza ad un espresso patto di prelazione assunto dai contraenti all’art. 19 del contratto di affitto, al fine di consentire allo stesso di esercitare il diritto di prelazione alle medesime condizioni risultanti dal verbale medesimo”;
– parziale del verbale del 5.12.2015 della Commissione di gara, nella parte in cui si è stabilito che il verbale di aggiudicazione provvisorio relativo ai lotti 1, 2 e 3, sarà trasmesso all’ex affittuario del lotto n. 2 in ottemperanza ad un espresso patto di prelazione alle medesime condizioni risultanti dal verbale medesimo”;
– parziale della delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Marchese Filippo de Piccolellis””n. 58 del 5.12.2015, nella parte in cui si è stabilito che il verbale di aggiudicazione provvisoria relativo ai lotti 1, 2 e 3 sarà trasmesso all’ex affittuario del fondo n. 2 per consentire l’eventuale esercizio del diritto di prelazione alle medesime condizioni risultanti dal verbale medesimo;
– totale della nota trasmessa a mezzo raccomandata a.r. del 9.12.2015, prot. n. 1752/1, dal responsabile del procedimento al sig. Euplio Capuano con la quale è stato invitato all’eventuale esercizio del diritto di prelazione e del conseguente atto di comunicazione del 21.12.2015 dell’esercizio del diritto di prelazione da parte del sig. Euplio Capuano;
per la conseguente condanna ex art. 34, lett. c), c.p.a. dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Marchese Filippo Piccolellis” a sottoscrivere con i ricorrenti il contratto di affitto del fondo rustico identificato nell’avviso pubblico come lotto n. 3;
e con Motivi Aggiunti depositati in data 12 Febbraio 2016:
– della delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Marchese Filippo de Piccolellis” n. 2 del 19.1.2016 con la quale è stato approvato il verbale di aggiudicazione del 19.1.2016 allegato ed è stata disposta l’aggiudicazione in via definitiva del lotto n. 3 al sig. Euplio Capuano, anzichè in favore dei ricorrenti, aggiudicatari provvisori del medesimo lotto;
– del verbale della Commissione di gara del 19.1.2016 approvato con delibera n. 2/16 e ad essa allegato, con il quale la Commissione preso atto della volontà del sig. Euplio Capuano di esercitare il diritto di prelazione convenzionale per il lotto 3 e della sussistenza dei requisiti necessari, ha dichiarato, il sig. Capuano aggiudicatario definitivo del lotto 3, in luogo dei ricorrenti, aggiudicatari provvisori del lotto;
– della pec firmata dal Commissario Straordinario dell’1.2.2016 con la quale è stata comunicata ai ricorrenti l’intervenuta aggiudicazione definitiva del lotto 3 in favore del sig. Euplio Capuano, giusta delibera del Commissario n. 2/2016, ed è stato intimato ai ricorrenti il rilascio del fondo;
e, per quanto possa occorrere,
– dell’atto del Commissario Straordinario del 5.2.2016 con il quale, in riscontro alla pec dei ricorrenti del 4.02.2016, è stata confermata la piena efficacia ed esecutività della delibera di aggiudicazione definitiva;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Sig. Euplio Capuano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2016 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Ilde Follieri e avv. Giuseppe Mescia;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. – L’Azienda Pubblica di Servizi alla persona “Marchese Filippo de Piccolellis”, con la deliberazione del Commissario Straordinario n. 46 del 10.11.2015 stabiliva di procedere alla concessione in affitto dei terreni di proprietà della ASP siti in Agro di Ascoli Satriano – Località Monte del Fico con scadenza 30.11.2021.
La suddetta deliberazione veniva integrata con la successiva deliberazione n. 52 del 24.11.2015 nella quale si legge: “si intende integrare il bando di concessione in affitto dei terreni di Ascoli Satriano inserendo al penultimo capoverso del capitolo relativo alle “clausole contrattuali” la seguente previsione: si rende noto che il verbale di aggiudicazione provvisoria relativo ai lotti 1, 2, e 3 sarà trasmesso all’affittuario del lotto n. “2” in ottemperanza ad un espresso patto di prelazione assunto dai contraenti all’art. 19 del contratto di affitto, al fine di consentire allo stesso di esercitare il diritto di prelazione alle medesime condizioni risultanti dal verbale medesimo”.
Il Sig. Euplio Capuano, titolare del diritto di prelazione di cui si tratta, non partecipava alla gara pubblica.
L’aggiudicazione del lotto n. 3 – già coltivato dai ricorrenti in base ai precedenti contratti di affitto – veniva effettuata in via provvisoria in favore dei Sig.ri Di Santo, con il canone di affitto annuo di Euro 200,00 ad ettaro.
Il verbale di aggiudicazione provvisoria veniva trasmesso al Sig. Euplio Capuano al fine di consentirgli l’eventuale esercizio del diritto di prelazione convenzionale e, pertanto, l’eventuale subentro all’assegnatario provvisorio alle medesime condizioni risultanti dal suddetto verbale; il Sig. Euplio Capuano con distinte dichiarazioni aveva manifestato l’intenzione di esercitare il diritto di prelazione sia con riferimento al lotto 2, sia con riferimento al lotto 3.
Avverso gli atti della suddetta procedura proponevano ricorso a questo Tribunale gli aggiudicatari provvisori, i Sig.ri Di Santo, deducendone l’illegittimità per violazione dei principi comunitari e nazionali sulla tutela della concorrenza e del principio della par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica, eccesso di potere, irragionevolezza, violazione dei principi in tema di prelazione, contraddittorietà , violazione della par condicio con gli altri affittuari, eccesso di potere per irragionevolezza, violazione dei principi sulle procedure concorsuali: par condicio, imparzialità e buon andamento, impossibilità dell’esercizio della prelazione per mancata partecipazione alla gara, violazione dei principi in tema di prelazione del confinante (art. 7 l. 14.8.1971, n. 817).
Con successiva deliberazione del 19.1.2016 veniva disposta l’aggiudicazione in via definitiva del lotto n. 3 al Sig. Euplio Capuano, anch’essa oggetto di impugnazione con motivi aggiunti depositati in data 12.2.2016.
Sia con il ricorso introduttivo, sia con i motivi aggiunti, il ricorrente presentava istanza cautelare.
Con memoria depositata in data 4.3.2016 si costituiva in giudizio il controinteressato, il Sig. Euplio Capuano, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Alla camera di consiglio dell’8 marzo 2016, la causa è stata trattenuta per essere definita con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge e previo avviso alle parti costituite.
2. – L’eccezione di difetto di giurisdizione è fondata.
La controversia è stata proposta dai soggetti che coltivavano il lotto n. 3 di proprietà dell’Azienda Pubblica di Servizi alla persona “Marchese Filippo de Piccolessis”.
Alla scadenza del contratto di affitto, la predetta Azienda ha deciso di esperire una procedura ad evidenza pubblica per individuare un soggetto cui assegnare la conduzione del fondo per un ulteriore periodo di tempo inserendo nell’avviso la previsione della comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria al Sig. Euplio Capuano affinchè potesse eventualmente esercitare il suo diritto di prelazione.
Con il ricorso ed i motivi aggiunti indicati in epigrafe, si assume l’illegittimità della procedura di che trattasi, essenzialmente per avere, l’Azienda, riconosciuto all’interno della suddetta procedura, il diritto di prelazione del Sig. Euplio Capuano.
Nel ricorso si contesta altresì la stessa possibilità del Sig. Euplio Capuano di esercitare il diritto di prelazione (perchè ex affittuario e perchè esisteva un affittuario attuale del lotto n. 3), nonchè le modalità di esercizio del suddetto diritto; più nello specifico, si sostiene che il controinteressato avrebbe dovuto partecipare alla gara.
Tanto premesso, la finalità che i ricorrenti perseguono con il presente contenzioso, seppure mediata dalla richiesta di annullare parzialmente gli atti (a partire dall’avviso pubblico) della procedura ad evidenza pubblica di scelta del nuovo affittuario, è quella di non veder riconosciuta al Sig. Euplio Capuano la possibilità di esercitare il diritto di prelazione.
A ciò consegue che la giurisdizione debba essere attribuita al giudice ordinario, atteso che si controverte in relazione alle modalità di esercizio del diritto soggettivo di prelazione del controinteressato e in ordine alla validità dell’atto di acquisizione della posizione di affittuario in capo al controinteressato.
In tal senso sembra orientata anche la più recente giurisprudenza della Corte regolatrice della giurisdizione, che in proposito si è così espressa: “¦la prelazione legale si configura come un diritto soggettivo potestativo, non suscettibile di essere degradato o affievolito da provvedimenti amministrativi. Ne consegue che, qualora la P.A. bandisca l’asta pubblica per l’alienazione di un bene in relazione al quale esistano titolari del diritto di prelazione, che non partecipino all’asta, ma in favore dei quali il bene venga trasferito allo stesso prezzo dell’aggiudicazione, la controversia promossa dal soggetto destinatario della proposta di aggiudicazione contro l’Amministrazione ed i prelazionari, benchè introdotta da soggetto titolare di un mero interesse legittimo in quanto non aggiudicatario definitivo, e prospettata sotto il profilo della illegittimità dei provvedimenti con cui l’ente pubblico ha disposto il successivo trasferimento del bene, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, poichè l’azione esercitata tende a contestare il legittimo esercizio del diritto di prelazione del quale i convenuti sono titolari, nonchè il diritto di proprietà dagli stessi acquistato sul bene” (cfr. Cass. sez. un., 7 gennaio 2014, n. 62; Cass. sez. un., ord. n. 6493 del 2012).
Nel caso di specie, quindi, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
La declaratoria del difetto di giurisdizione comporta, ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a., che sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.
La non linearità della questione induce, tuttavia, a ravvisare giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di questa fase giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
b) indica come giudice competente a decidere il giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 104/2010;
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giacinta Serlenga, Presidente FF
Paola Patatini, Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore