- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Pubblica istruzione – Inserimento in graduatoria – Giurisdizione del G.O.

2. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Istanza di autotutela – Obbligo della p.A. di provvedere – Non sussiste

3. Processo amministrativo – Principi generali – Giudicato ultra partes – Effetti caducatori – Possibilità – Effetti ordinatori e conformativi – Impossibilità – Fattispecie

1. La giurisdizione in materia di aggiornamento, esclusione e/o cancellazione dalle graduatorie ad esaurimento non compete al giudice amministrativo, atteso che le relative procedure sono atti di gestione del rapporto di lavoro del personale della scuola oramai privatizzato.

2. Non sussiste alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo mediante l’azione avverso il silenzio rifiuto ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm., atteso che il rito del silenzio non può essere attivato nell’ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti.

3. Non discende un obbligo conformativo per l’Amministrazione dalla statuizione giurisdizionale di annullamento nei confronti del D.M. n. 235/2014, nella parte in cui ha precluso ai docenti muniti del diploma magistrale, conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002, di essere inseriti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento (cc.dd. G.A.E.) in quanto la portata della citata pronuncia annullatoria si estende ultra partes solo limitatamente agli effetti caducatori e non anche a quelli ordinatori e conformativi del giudicato (inserimento o reinserimento in graduatoria dei candidati esclusi); questi ultimi, ai sensi dell’art. 2909 cod. civ., restano circoscritti alle parti in causa (nel caso di specie la ricorrente aveva diffidato l’Amministrazione, in virtù della sentenza n. 1973 del 16.04.2015 del Consiglio di Stato, ad acquisire le domande di inserimento dei diplomati magistrali ante 2001 nella terza fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento).

N. 00205/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01191/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1191 del 2015, proposto da:
Vittoria Tunzi, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Cardanobile, con domicilio eletto presso Fabio Cardanobile in Bari, Via Lucera, n. 4;

contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Usr – Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, n. 97;

per la declaratoria dell’illegittimità
del silenzio p.a. (ex art. 117 c.p.a.) serbato dall’amministrazione sull’istanza recapitata il 30.07.2015, avente ad oggetto la diffida a consentire l’inserimento nelle graduatorie permanenti ad esaurimento della Provincia di Bari (cc.dd. G.A.E.).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016 la dott.ssa Cesira Casalanguida;
Uditi per le parti i difensori Paola di Brindisi e Valter Campanile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente Vittoria Tunzi espone:
– di essersi abilitata all’insegnamento in virtù del diploma magistrale, conseguito nell’anno scolastico 1998-1999;
– di aver interesse ad essere inclusa nella III fascia delle graduatorie ad esaurimento definitive nell’ambito territoriale della Provincia di Bari, valide per gli anni scolastici 2014-2017, ossia nelle graduatorie riservate agli abilitati e utilizzabili ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato sul 50% dei posti annualmente banditi dal MIUR ai sensi dell’art. 399 del D.Lgs. 297/1994;
– che il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1973 del 16.04.2015, ha annullato il D.M. n. 235/2014 nella parte in cui ha precluso, ai docenti muniti del diploma magistrale, conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002, di essere inseriti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento (cc.dd. G.A.E.);
– in considerazione di tale pronuncia, di aver diffidato l’amministrazione scolastica, con atto stragiudiziale recapitato il 30.07.2015, a consentire l’acquisizione delle domande di inserimento dei diplomati magistrali ante 2001 nella terza fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento, compresa la propria, della quale in precedenza è stata preclusa la possibilità di presentazione.
2. Essendo l’amministrazione intimata rimasta inerte rispetto al menzionato atto di invito e diffida, la sig.ra Tunzi, con ricorso, notificato il 22.09.2015 e depositato il successivo 30.09.2015, ha chiesto la declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto e, previo accertamento della fondatezza della propria pretesa, la condanna a disporre l’inserimento della propria domanda nella terza fascia delle graduatorie permanenti (cc.dd. G.A.E.).
3. A fondamento dell’azione proposta, deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. ed eccesso di potere sotto vari profili.
4. Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e l’Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia si sono costituiti per resistere al ricorso, eccependo, in particolare, l’inammissibilità per difetto di interesse e difetto di giurisdizione.
5. Alla camera di consiglio dell’11.02.2016, sentita la difesa delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Il ricorso è inammissibile, in quanto volto al riconoscimento di un diritto soggettivo della ricorrente che deve essere valutato nell’ambito del giudizio di accertamento del diritto. Come già affermato dalla Sezione “il rito del silenzio, per giurisprudenza consolidata, non può essere attivato nell’ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti, in quanto il silenzio rifiuto può formarsi esclusivamente in relazione all’inerzia dell’amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento amministrativo ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale (ex multis, cfr. C.d.S., sez. V, 26.9.2013, n. 4793). A ciò si aggiunga che, secondo i principi generali, non si ravvisa alcun obbligo di provvedere su di un’istanza di parte volta al riesame, a cui può riconoscersi al più valore di mera sollecitazione” (T.A.R. Bari, sez. III, sent. n. 29 del 14.01.2016).
6.1. Presupposto sostanziale del silenzio rifiuto azionabile ex art. 31 cod. proc. amm., in definitiva, è la sussistenza di un obbligo di provvedere, ossia di adottare un provvedimento espresso a fronte dell’istanza del privato, in omaggio al precetto dell’art. 2, comma 1, della l. n. 241/1990.
In altri termini, l’omessa emanazione del provvedimento finale in tanto assume il valore di silenzio rifiuto, in quanto sussista – sia pure nell’accezione estensiva propugnata da Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318 – un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante avvio di un procedimento amministrativo volto all’adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2458).
In mancanza di un simile presupposto (che richiede necessariamente la sussistenza, in capo al privato, di una posizione di interesse legittimo, soggetta alla giurisdizione del G.A.), l’inerzia dell’amministrazione non può qualificarsi in termini di silenzio rifiuto.
6.2. Ne consegue che nel caso in esame, come correttamente rilevato dall’Avvocatura dello Stato, non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela – quale, appunto, quella formulata dalla sig.ra Tunzi -, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo mediante l’azione avverso il silenzio rifiuto ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm.
Il potere di autotutela soggiace, infatti, alla più ampia valutazione discrezionale dell’amministrazione competente e si esercita d’ufficio, nel rispetto dei criteri di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale. L’istanza di parte, a fronte di tale potere, ha al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad ingenerare alcun obbligo giuridico di provvedere (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2010, n. 4308; sez. IV, 24 maggio 2010, n. 3270; sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5199; sez. IV, 24 settembre 2013, n. 4714; 7 luglio 2014, n. 3426; 26 agosto 2014, n. 4309; TAR Puglia, Bari, sez. II, 4 dicembre 2013, n. 1612).
7. Nè può ritenersi idoneo a superare i principi sopra richiamati l’assunto – propugnato da parte ricorrente – secondo cui dalla statuizione giurisdizionale di annullamento, pronunciata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1973 del 16.04.2015, discenderebbe l’obbligo conformativo per l’amministrazione resistente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4305).
Non è invocabile, in sostanza, – tanto meno, mediante l’improprio rimedio ex art. 117- l’efficacia ultra partes del citato dictum giurisdizionale.
Deve, infatti, osservarsi che la portata della citata pronuncia annullatoria si estende ultra partes limitatamente agli effetti caducatori e non anche a quelli ordinatori e conformativi del giudicato (inserimento o reinserimento in graduatoria dei candidati esclusi), i quali, ai sensi dell’art. 2909 cod. civ., restano circoscritti alle parti in causa.
In altri termini, l’effetto caducatorio derivante dalla sentenza amministrativa risente della natura indivisibile dell’atto che ne è oggetto, propagandosi necessariamente a tutti i soggetti rispetto ai quali esso aveva prodotto conseguenze giuridiche. Il contenuto ordinatorio-conformativo della pronuncia del giudice amministrativo, invece, incidendo sul rapporto controverso, non può che essere legato al caso concreto su cui il giudice medesimo è chiamato a decidere. (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 febbraio 2009, n. 1131; Cfr da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza n. 364 del 29.01.2016).
8. Il Collegio, per completezza, rileva che la giurisdizione in materia di aggiornamento, esclusione e/o cancellazione dalle graduatorie ad esaurimento non compete al giudice amministrativo, come eccepito anche dalla difesa erariale, atteso che le relative procedure sono dal giudice intese come atti di gestione del rapporto di lavoro del personale della scuola oramai privatizzato: “La giurisdizione amministrativa, ¦, si applica – ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, – solo alle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione ed è pertanto limitata (cfr. Cass. S.U. 13 febbraio 2008 n. 3399) a quelle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto terminale del procedimento.”, mentre non è tale “la controversia avente ad oggetto la possibilità , o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l’inserimento di altri docenti già iscritti in altre graduatorie ad esaurimento” e che “riguarda, in sostanza, l’accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti.”.(Cass. Sezioni Unite n. 3032/2011).
Analogamente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è giunta alle medesime conclusioni (A.P. 12 luglio 2011, n. 11) sulla base però delle differenti posizioni giuridiche protette la cui lesione sia dedotta in giudizio (T.A.R. Lazio, sez. III-bis, sent. 07971/2015).
Ne deriva che, sulle controversie aventi ad oggetto la materia per cui è causa, il giudice chiamato a decidere sul caso concreto è il giudice ordinario.
9. In conclusione, non essendo ravvisabili gli estremi del silenzio rifiuto, e, quindi, dell’azionabilità ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. della pretesa vantata dalla ricorrente, il ricorso in epigrafe va dichiarato inammissibile.
10. La statuizione sulle spese può eccezionalmente derogare alla regola della soccombenza, in considerazione della mutevolezza della disciplina di riferimento e della natura degli interessi coinvolti nella vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Desirèe Zonno, Presidente FF
Viviana Lenzi, Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore