- Camera Amministrativa

Processo amministrativo -Giudizio sul silenzio – Concessione chiosco-bar – Rilascio – Posizionamento – Silenzio inadempimento -Presupposti – Sussistenza

Devono ritenersi sussistenti i presupposti di ammissibilità del rito previsto dall’art. 31 c.p.a. ove la p.A. ometta di definire il procedimento avente ad oggetto il posizionamento di un chiosco-bar onde consentire l’esercizio della concessione dell’area comunale assegnata al ricorrente all’esito di regolare selezione pubblica, posto che la posizione giuridica azionata ha natura di interesse legittimo, non configurandosi un diritto soggettivo ad uno specifico posizionamento della struttura de qua.

N. 00236/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00472/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 472 del 2015, proposto da:
Francesco Pinto, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Fulvio Mastroviti, in Bari, Via Quintino Sella, n. 40;

contro
Comune di Mola di Bari, in persona del Sindaco pro tempore;

per l’annullamento e la declaratoria di illegittimità
del silenzio serbato dal Comune di Mola di Bari in ordine all’atto di significazione e diffida notificato in data 18.11.2014 con cui il ricorrente ha chiesto che si faccia luogo alla definizione del procedimento avente ad oggetto il posizionamento del chiosco-bar in esecuzione della concessione di cui alla determinazione a firma del responsabile SUAP n. 9 del 22.04.2004;
per la condanna del Comune di Mola di Bari al risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, nonchè al pagamento dell’indennizzo per il ritardo ai sensi dell’art. 2 bis della legge 7.08.1990 n. 241;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Fulvio Mastroviti, per la parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Sig. Francesco Pinto, con il ricorso indicato in epigrafe, ha chiesto l’annullamento e la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Mola di Bari in ordine all’atto di significazione e diffida notificato in data 18.11.2014 con cui il ricorrente ha chiesto che si facesse luogo alla definizione del procedimento avente ad oggetto il posizionamento del chiosco-bar onde consentire l’esercizio della concessione di cui alla determinazione a firma del responsabile SUAP n. 9 del 22.4.2004.
Nel ricorso, il Sig. Francesco Pinto ha dedotto la violazione dell’art. 2 l. n. 241 del 1990, la violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, eccesso di potere per violazione del principio di buona fede e correttezza e del principio di leale collaborazione.
Il Comune di Mola di Bari non si è costituito in giudizio.
Alla camera di consiglio del 26.1.2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. – Al fine del decidere il Collegio ritiene necessario procedere ad una breve sintesi dei fatti alla base del presente giudizio.
In esito alla selezione pubblica per l’assegnazione in concessione di aree comunali per lo sviluppo di attività economiche di piccole dimensioni, al Sig. Francesco Pinto veniva assegnata l’area comunale indicata nel bando come “Baby Park sito in via Colombo-Lungomare Dalmazia, per l’installazione di un chiosco-bar e la gestione del parco”.
Al punto 4 del bando veniva precisato che “La concessione dell’area avrà una durata non superiore a cinque anni, con possibilità di rinnovo alla scadenza; il rapporto concessorio potrà essere sospeso e/o interrotto per esclusiva volontà dell’Amministrazione Comunale a causa di lavori pubblici o esigenze di carattere tecnico-urbanistico o di pubblica sicurezza ed utilità “.
Inoltre, al punto 7 del suddetto bando veniva altresì precisato che “alla Commissione è riservata la facoltà di imporre limitazioni, condizioni e prescrizioni che riterrà necessarie per l’esecuzione del progetto tecnico e del servizio proposti”.
Per quanto riguarda l’area assegnata al Sig. Francesco Pinto, sia nel verbale n. 2 del 13.2.2.2004 della commissione esaminatrice, allegato alla determinazione di aggiudicazione, sia nella nota Prot. n. 7470 del 22.4.2004, a firma del Responsabile del Procedimento – Servizio Polizia Amministrativa – Attività produttive – SUAP, veniva precisato che “il posizionamento della struttura dovrà essere concordato con gli Uffici competenti”.
Con deliberazione della Giunta Municipale n. 45 del 1.3.2005 si stabiliva che il Sig. Francesco Pinto “¦ha facoltà di procedere agli adempimenti previsti dal provvedimento di assegnazione, installazione chiosco e esecuzione opere, dopo l’approvazione definitiva del progetto di sistemazione del fronte mare cittadino e alle ulteriori indicazioni e/o prescrizioni che l’Amministrazione fornirà ” e che “al sig. Pinto permane, fino alla data di approvazione dei (del) suindicato progetto, il diritto di assegnazione in detta area¦e che al medesimo non viene preclusa comunque la possibilità di utilizzare detto diritto in qualsiasi momento e nei modi ritenuti dal medesimo più opportuni e idonei, fermo restando il rispetto delle indicazioni e/o prescrizioni che l’Amministrazione Comunale potrà porre in essere nell’interesse collettivo”; si disponeva inoltre “la regolarizzazione dell’atto concessorio con successivo e idoneo provvedimento amministrativo”.
Con nota Prot. n. 27051 dell’11.10.2011 il Sindaco del Comune di Mola di Bari comunicava, in riscontro alle note del 10.7.2009, 27.5.2010 e 3.1.2011, al Sig. Francesco Pinto, che “ogni determinazione a riguardo sarà presa dall’Amministrazione Comunale all’esito della conclusione dei lavori del fronte mare la cui conclusione è subordinata alla chiusura del procedimento amministrativo tutt’ora in corso ed in via di definizione”.
Con nota Prot. n. 12441 dell’8.5.2014, il Responsabile del Settore Comunale VI (Patrimonio – Ambiente -Igiene – Contratti), in riscontro alla nota del ricorrente del 31.3.2014, in relazione all’ubicazione del chiosco proposta dal ricorrente, come indicata dallo stralcio planimetrico allegato alla nota suddetta, rappresentava che tale ubicazione risultava nelle immediate vicinanze del confine del demanio marittimo e, al fine di stabilire e accertare l’esatta ubicazione del chiosco su aree comunali, chiedeva al Sig. Francesco Pinto di presentare specifica documentazione; richiesta cui il ricorrente risponde in data 23.6.2014.
Successivamente, il Responsabile del Settore Comunale VI (Patrimonio – Ambiente -Igiene – Contratti) del Comune di Mola di Bari, con nota Prot. n. 18388 del 9.7.2014 esprimeva, con riferimento all’ubicazione proposta dal Sig. Francesco Pinto, il proprio nulla osta al rilascio di idonea autorizzazione in favore del ricorrente.
Mentre, il Comandante della Polizia Municipale, con nota Prot. n. 19466 del 22.7.2014, in merito all’ubicazione proposta dal Sig. Francesco Pinto, esprimeva parere contrario “in quanto la struttura sarebbe a ridosso di attività economiche simili già preesistenti ed esercitate in locali privati e potrebbe pregiudicare la viabilità e la sicurezza”.
Il Comandante, nella nota suddetta, precisava altresì che: “quale Comandante della Polizia Municipale è a disposizione per ulteriori ed eventuali chiarimenti e per effettuare sopralluoghi per le materie di propria competenza (viabilità e sicurezza) al fine di consentire a chi di dovere l’esatta individuazione del sito ove ubicare il chiosco” e che “quale Responsabile del servizio SUAP, si occuperà del procedimento amministrativo per l’esercizio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande a tempo debito, cioè solo dopo che gli uffici competenti (settori patrimonio e tecnico) avranno concluso i procedimenti di concessione del suolo pubblico per costruire il chiosco, di rilascio del permesso di costruire il chiosco e dell’agibilità del chiosco stesso¦”.
Infine, con atto notificato in data 18.11.2014 il Sig. Francesco Pinto chiedeva che si facesse luogo alla definizione del procedimento avente ad oggetto il posizionamento del chiosco-bar onde consentire l’esercizio della concessione di cui alla determinazione a firma del responsabile SUAP n. 9 del 22.4.2004.
2. – Ciò chiarito in punto di fatto, il ricorso merita accoglimento nei limiti che verranno precisati in seguito.
In merito alla sussistenza nella fattispecie in esame di un obbligo giuridico di provvedere, questo Collegio osserva che esiste un obbligo del Comune di Mola di Bari di definire il posizionamento del chiosco-bar di che trattasi, così come previsto sia nel verbale n. 2 del 13.2.2.2004 della commissione esaminatrice, allegato alla determinazione di aggiudicazione, sia nella nota Prot. n. 7470 del 22.4.2004 a firma del Responsabile del Procedimento – Servizio Polizia Amministrativa – Attività produttive – SUAP.
Inoltre, nella Deliberazione n. 45 del 1.3.2005 si dispone testualmente “la regolarizzazione dell’atto concessorio con successivo e idoneo provvedimento amministrativo”.
Non solo, tale impegno pare essere ribadito dal Sindaco del Comune di Mola di Bari, con la nota Prot. n. 27051 dell’11.10.2011 laddove si legge “ogni determinazione a riguardo sarà presa dall’Amministrazione Comunale all’esito della conclusione dei lavori del fronte mare la cui conclusione è subordinata alla chiusura del procedimento amministrativo tutt’ora in corso ed in via di definizione”.
Come ha osservato il Consiglio di Stato, “In linea di massima, infatti, l’obbligo giuridico di provvedere – ai sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall’art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento e quindi tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 27 aprile 2012, n. 2468; Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487).
Alla luce di quanto sopra evidenziato, si ritiene che sussistano nel caso di specie i presupposti di ammissibilità del rito previsto dall’art. 31 cod. proc. amm., costituiti dalla titolarità in capo al soggetto istante di una posizione qualificata che legittimi la richiesta e dal decorso del termine di conclusione del procedimento con conseguente formazione del silenzio.
3. – Per quanto attiene al primo profilo, sussistono la legittimazione e l’interesse del Sig. Francesco Pinto alla definizione, con il Comune di Mola di Bari, del posizionamento della struttura di che trattasi.
Inoltre, tale posizione qualificata ha natura di interesse legittimo, non configurandosi un diritto soggettivo ad uno specifico posizionamento della struttura de qua.
L’Amministrazione è tenuta a definire il posizionamento della struttura di che trattasi.
Sul punto, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “perchè sia consentito il ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione, è essenziale che esso riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo, con la conseguenza che il ricorso è inammissibile allorchè la posizione giuridica azionata dal ricorrente consista in un diritto soggettivo; il silenzio – rifiuto può infatti formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia dell’Amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell’ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1754).
4. – Sussiste, inoltre, l’ulteriore condizione, rappresentata dal decorso del termine di conclusione del procedimento, senza che il Comune di Mola di Bari abbia concluso il procedimento de quo.
5. Risulta, invece, essere inammissibile – a prescindere dai seri dubbi circa l’applicabilità al caso in esame della normativa di cui all’art. 28, secondo comma, decreto legge n. 69/2013 convertito, con modificazioni, in L. 98/2013 – la domanda di indennizzo formulata ai sensi dell’art. 2 bis, comma 1 bis, della l. n. 241 del 1990.
Infatti, ai sensi dell’art. 28, secondo comma, decreto legge n. 69/2013, al fine di ottenere tale indennizzo, l’istante è tenuto ad azionare il potere sostitutivo previsto dall’art. 2, comma 9-bis, legge n. 241/1990 nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
Più nello specifico, il citato art. 2, comma 9-bis, dispone testualmente che: a) l’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’Amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia; b) nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.
Ebbene, nel caso di specie, il ricorrente non ha dato dimostrazione di aver attivato il potere sostitutivo previsto dall’art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241 del 1990 nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento (il quale, ai sensi del citato art. 2, comma 9-bis, in caso di omessa individuazione da parte dell’organo di governo, si considera comunque attribuito alle figure sopra indicate) e, trattandosi di presupposto ex lege per la corresponsione dell’indennizzo, la relativa richiesta va conseguentemente dichiarata inammissibile.
6. – Per quanto riguarda, infine, la richiesta di risarcimento del danno per inosservanza del termine per la conclusione del procedimento, si ritiene che la stessa debba essere affrontata in sede di rito ordinario, ai sensi dell’art. 117, comma 6, c.p.a., mediante apposita iscrizione nel relativo ruolo delle cause di merito.
7. – In conclusione, il ricorso deve essere parzialmente accolto, ordinando al Comune di Mola di Bari di definire il posizionamento della struttura di che trattasi, nel termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Per il caso di ulteriore inerzia del Comune di Mola di Bari si nomina sin d’ora, quale commissario ad acta, il Prefetto di Bari, con facoltà di delega, il quale dovrà provvedere in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente entro l’ulteriore termine di 60 (sessanta) giorni.
Il Collegio liquida fin d’ora in favore del predetto commissario ad acta e per il caso di suo intervento, l’importo di â‚¬ 600,00 (seicento/00) lordi, a titolo di competenze per l’attività svolta, importo che viene posto a carico del Comune di Mola di Bari.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e, per l’effetto:
– dichiara l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Mola di Bari;
– ordina al Comune di Mola di Bari di definire il posizionamento della struttura di che trattasi, nel termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza;
– dispone fin d’ora che, in difetto, a tanto provveda, entro l’ulteriore termine di giorni 60 (sessanta), il Prefetto di Bari o suo delegato, nominato con la presente commissario ad acta;
– dichiara inammissibile la domanda di indennizzo da ritardo ai sensi dell’ art 2 bis, comma 1 bis, della l. n. 241/90;
– manda alla segreteria per gli adempimenti relativi all’iscrizione della presente controversia, con riguardo alla formulata domanda risarcitoria, nello specifico ruolo delle cause di merito;
– liquida fin d’ora in favore del predetto commissario ad acta e per il caso di suo intervento, l’importo di Euro 600,00 (seicento/00) lordi, a titolo di competenze per l’attività svolta, importo che viene posto a carico del Comune di Mola di Bari;
– condanna il Comune di Mola di Bari al pagamento delle spese del presente giudizio in favore del ricorrente Francesco Pinto, liquidate in complessivi Euro 800,00 (ottocento/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giacinta Serlenga, Presidente FF
Paola Patatini, Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore