1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente –  Requisiti generali – Socio di maggioranza – Art. 38, co.1, lett. b), c) e m-ter) del codice dei contratti – Fattispecie


2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente –  Requisiti generali – Omessa dichiarazione – Soccorso istruttorio – Fattispecie  anteriore al D.L. 90/2014 –  Impossibilità  – Ragioni


3. Risarcimento del danno – Appalto – Colpa – Art. 124 c.p.a. – Responsabilità  oggettiva della p.A. – Quantificazione – Assenza prova mancato uso risorse produttive – Conseguenze

1. Deve essere esclusa dalla gara d’appalto la concorrente di proprietà  di due soci al 50% in quali, in violazione dell’art. 38, co.1, lettere b), c) e m-ter) del D.Lgs. n. 163/2006,  non abbiano reso le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla procedura.


2. L’omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara per l’affidamento di un contratto pubblico  da parte del socio di maggioranza della concorrente, specie se l’obbligo dichiarativo era previsto, a pena d’esclusione, nel bando di gara, comporta l’esclusione dalla procedura senza possibilità  di ricorrere al soccorso istruttorio, non venendo in questione un completamento/o regolarizzazione  della documentazione, bensì un’inammissibile produzione ex novo di documenti assente (nel  caso di specie è stato definito sulla base dell’art. 46 del codice dei contratti ante novella attuata dal D.L. n. 90/2014).


3. A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, la condanna al risarcimento del danno non richiede la prova della sussistenza della colpa della p.A. che infatti  deriva dalla responsabilità  oggettiva di cui all’art. 124 del c.p.a., in linea con la giurisprudenza europea; tuttavia se l’impresa ricorrente ometta di fornire la prova di non aver potuto dislocare diversamente le sue risorse produttive, il danno deve essere liquidato in via equitativa (nella specie, nella misura del 5% del mancato utile).


* * * 
Vedi Cons. St., Sez. V, ric. n. 2968/2016, ord. 19 maggio 2016, n. 1865 – 2016, sentenza 23 novembre 2016, n. 4920 – 2016 . 

N. 00253/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01465/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2014, proposto da: 
Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Augusto e Roberto D’Addabbo, con domicilio eletto presso l’avv. Enzo Augusto in Bari, Via Abate Gimma, 147; 

contro
C.C.I.A.A. Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Sabino Persichella, con domicilio eletto in Bari, Via P. Amedeo, 197; 

nei confronti di
Ditta Italservice s.r.l., Ditta Sud Service s.r.l., Ditta Cons.Truens Società  Consortile a r.l., rappresentate e difese dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto in Bari, Via Arcivescovo Vaccaro, 45; Ditta Ten.Der. s.r.l.; 

per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 322 del 17 ottobre 2014 comunicata alla ricorrente con nota prot. 52122 del 17 ottobre 2014 trasmessa a mezzo pec in pari data;
– del verbale di gara n.1 del 15.04.2014 nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara d’appalto del R.T.I. facente capo alla ditta Italservice s.r.l.;
– di ogni altro atto, antecedente e/o susseguente comunque connesso ancorchè non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.C.I.A.A. Bari, della Ditta Italservice s.r.l., della Ditta Sud Service s.r.l. e della Ditta Cons.Truens Società  Consortile a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2016 per le parti i difensori avv.ti Roberto D’Addabbo; Sabino Persichella; Francesco Paolo Bello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Bari con determinazione dirigenziale n. 7/G.R.P. del 17 gennaio 2014, per l’affidamento del servizio di “Esternalizzazione dei servizi di facility management tramite contratto di Global Service”, per la durata di tre anni e per un importo complessivo a base d’asta di € 2.604.140,00 IVA esclusa (di cui € 53.140,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso).
1.1 Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, hanno preso parte 8 ditte, tra cui oltre al C.N.S. soc. coop., il R.T.I. tra Ital Service s.r.l. (mandataria), Sud Service s.r.l. (mandante) e Cons.Truens Società  Consortile a r.l. (mandante), quest’ultima concorrendo per la consorziata Ten.Der. s.r.l..
1.2 All’esito delle valutazioni delle offerte tecniche ed economiche, con determinazione dirigenziale n. 322 del 17 ottobre 2014, la C.C.I.A.A. di Bari ha provveduto ad aggiudicare definitivamente l’appalto al R.T.I. facente capo alla ditta Ital Service s.r.l..
2. Con il ricorso in esame il C.N.S., secondo classificato, avversa la determina di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del R.T.I. controinteressato.
Deduce, con un unico motivo di gravame, che il prefato R.T.I. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara, non avendo prodotto in sede di domanda la dichiarazione sul possesso de requisiti generali soggettivi di affidabilità  morale e professionale, che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter) del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii., andava obbligatoriamente resa da parte dei due soci – titolari di quote paritarie del 50% del capitale sociale – della ditta Ten.Der. s.rl. (impresa consorziata per cui la Cons.Truens società  consortile a r.l. ha dichiarato di concorrere).
3. Si sono costituiti per resistere al ricorso la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Bari, nonchè le società  controinteressate, Ital Service s.r.l., Sud Service s.r.l. e Cons.Truens Società  Consortile a r.l..
4. L’istanza cautelare, accolta in primo grado, è stata respinta in sede di appello cautelare con ordinanza del Consiglio di Stato n. 752/2015, sostanzialmente in ragione della necessità  di assicurare la continuità  di servizi essenziali nelle more della definizione del giudizio di primo grado e considerato che risultavano in corso di esecuzione i soli servizi ordinari di pulizia.
5. Con ordinanza n. 1208/2015, resa all’esito dell’udienza pubblica del 10 giugno 2015, il Collegio ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Ten.der. s.r.l. che, come eccepito dalla difesa dell’A.T.I. controinteressata, non risultava correttamente instaurato.
6. All’udienza pubblica del 10 febbraio 2016 la causa veniva riservata per la decisione.
Tanto premesso in fatto, nel merito il ricorso è fondato e va accolto.
6.1 La questione centrale all’esame del Collegio concerne l’individuazione dei limiti di ammissibilità  del soccorso istruttorio nel caso di omessa presentazione delle dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter del D.lgs. n. 163/2006 da parte di entrambi i soci titolari del 50% del capitale della ditta concorrente (nella specie la ditta Tender s.r.l., indicata dalla mandante Cons.truens soc. consortile a r.l. quale impresa consorziata per cui concorreva alla gara).
6.2 Sul punto giova premettere in termini generali che l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, a seguito delle modifiche introdotte con la L. 12 luglio 2011 n. 106, di conversione del d.l. n. 70/2011, ha esteso l’obbligo dichiarativo de quo agitur anche al “socio di maggioranza in caso di società  con meno di quattro soci”; ciò al fine di garantire un celere accertamento da parte della S.A. dei requisiti di moralità  di tutti i soggetti in grado di influenzare l’azione sociale: anche di coloro che detengono il controllo di fatto della società , in ragione del potere di condizionarne le decisioni più rilevanti, in aggiunta all’amministratore de iure.
A far chiarezza sulla portata di tale obbligo dichiarativo è intervenuta di recente la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 6 novembre 2013 n. 24 che, con specifico riguardo al caso di società  composta da due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, ha precisato che entrambi sono obbligati a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, in quanto entrambi idonei ad influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie che non possono essere adottate senza i rispettivi apporti, sia in negativo che in positivo.
L’Adunanza Plenaria ha rimarcato come dette conclusioni “appaiono anche coerenti con la normativa sulla tassatività  e tipizzazione delle cause di esclusione. Infatti, da un lato, la mancata dichiarazione da parte dei soggetti sopra indicati si configura quale ragione di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” (art. 46, comma 1-bis, del Codice, aggiunto dall’art. 4, del d.l. n. 70 del 2011), ponendosi l’inadempimento in questione in contrasto con le dette prescrizioni secondo il loro fine sostanziale di salvaguardia delle garanzie di affidabilità  dei contraenti, e, dall’altro, la precisazione di fattispecie certe preclude nell’applicazione della normativa l’individuazione di cause di esclusione non preordinate, in coerenza con la prescrizione della loro tipizzazione”.
6.3 Applicando le superiori coordinate ermeneutiche al caso di specie occorre in primis puntualizzare, come anche correttamente rimarcato dalla difesa del ricorrente C.N.S., che sia la disciplina normativa ratione temporisapplicabile alla gara in esame sia le puntuali disposizioni della lex specialis richiedevano che le predette dichiarazioni fossero rese a pena di esclusione in sede di domanda di partecipazione.
6.3.1 In particolare la legge di gara, nell’indicare i documenti da includere nella BUSTA A, al punto “8) Dichiarazioni personali”, ha richiamato le disposizioni dell’art. 38 del codice degli appalti, richiedendo che le predette dichiarazioni fossero rese, a pena di esclusione, anche “dal socio di maggioranza in caso di società  con meno di quattro soci”.
Sennonchè, come emerge dalla documentazione versata in atti, la dichiarazione resa dal legale rappresentante della Ten. Der. ai fini della partecipazione alla gara non contiene alcuna indicazione circa il socio di maggioranza, benchè la società  avesse meno di quattro soci e il modello predisposto dalla stessa amministrazione appaltante e concretamente utilizzato recasse uno specifico riquadro per le prefate dichiarazioni, sicchè nessuna equivocità  o incertezza poteva derivare, incolpevolmente per i concorrenti, dall’utilizzo del modello e tanto meno dal tenore letterale della lex specialis.
In presenza di un quadro normativo definitivamente chiarito da pacifici principi giurisprudenziali, applicabili anche alla fattispecie in esame, non poteva dirsi sussistente alcuna ragione per far luogo al soccorso istruttorio, non essendo consentito alla stazione appaltante disporre la regolarizzazione o l’integrazione di dichiarazioni chiaramente prescritte a pena di esclusione, non trattandosi di irregolarità , vizio o dimenticanza di carattere puramente formale, e ciò tanto più in assenza di equivoci o incertezze generati dall’ambiguità  di clausole della legge di gara (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3807, 28 aprile 2014, n. 2201; sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778; sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376, 2 luglio 2013, n. 3550; sez. III, 14 dicembre 2011, n. 6569).
Dunque in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, in ogni caso non poteva darsi luogo ad alcuna sanatoria o integrazione postuma, atteso che la completezza delle dichiarazioni è già  di per sè un valore da perseguire in conformità  al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità  perchè consente la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara.
Una diversa soluzione comporterebbe la violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, la violazione del principio di parità  delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica, come peraltro chiarito di recente dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa (in termini Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, 412).
Peraltro le clausole del bando non hanno posto a carico dei concorrenti adempimenti particolarmente gravosi o discriminatori, non potendosi ritenere tali le previsioni inerenti le dichiarazioni personali sostitutive dell’atto di notorietà  ex art. 47 t.u. n. 445 del 2000: esse soddisfano ragionevoli esigenze di speditezza dell’azione amministrativa e di trasparenza della condotta delle imprese offerenti, valori particolarmente rilevanti, anche per il diritto europeo (cfr. in particolare l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE), nel settore degli appalti pubblici (cfr. sent. Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5458).
6.3.2 Risulta pertanto inconferente il richiamo della difesa avversaria al precedente della seconda sezione di questo Tribunale (sent. 10 settembre 2013, n. 1313), in quanto antecedente alla citata decisione dell’Ad. Plenaria n. 24/2013.
6.3.3 Nè può valere al fine di supportare una diversa conclusione il richiamo del R.T.I. controinteressato alle modifiche introdotte con il D.L. 90/2014, sia pure al solo fine di offrire, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volontà  del legislatore di valorizzare il soccorso istruttorio per evitare esclusioni dovute a mere carenze documentali. Come condivisibilmente affermato dal Supremo consesso della giustizia amministrativa,”per quanto ci si sforzi di offrire una lettura delle suddette disposizioni (anche valorizzando la formulazione testuale delle previsioni del bando e del disciplinare di gara) che legittimi la sanzione dell’esclusione per i soli casi di difetto oggettivo dei requisiti di moralità  prescritti dall’art.38 d.lgs. cit. (e non anche per le ipotesi di carenze nelle relative dichiarazioni sostitutive), l’esegesi dell’art.46, comma 1-bis d.lgs. cit. impone la diversa interpretazione della doverosità  dell’esclusione nei casi di inosservanza dell’obbligo, codificato all’art.38, comma 2, d.lgs. cit., di produrre le dichiarazioni sostitutive.
La portata univoca e generale del richiamo al “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, quale violazione che impone l’esclusione dei concorrenti inadempienti, non ammette, infatti, alcuna interpretazione riduttiva e vincola, anzi, l’interprete ad assegnare alla disposizione la più ampia latitudine precettiva, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di attestazione previsto dal secondo comma dell’art.38 impone all’Amministrazione l’esclusione del concorrente che lo ha violato (secondo, si ripete, il regime normativo vigente al momento della definizione della procedura qui controversa)” (cfr. Ad. Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2014).
7. Ciò premesso, nel concreto è emerso che le su richiamate dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali di cui all’art. 38 del codice degli appalti sono state rese dal solo Amministratore Unico della Ten.Der. s.r.l., omettendo ogni riferimento ai soci di maggioranza (L. Tenerelli e G. Derosa).
7.1 Inoltre, nemmeno può ritenersi, come ex adverso sostenuto dalla difesa dell’ATI controinteressata che le predette dichiarazioni rese dall’Amministratore Unico avesse valore di dichiarazione cumulativa, atteso che l’insussistenza delle cause di esclusione in oggetto è stata dichiarata solo “nei propri confronti”, senza alcun riferimento alla compagine societaria, neppure genericamente richiamata.
7.2 La difesa della controinteressate ha inoltre replicato che alle omissioni evidenziate in ogni caso potevano sopperire per il socio L. Tenerelli le dichiarazioni sul possesso dei requisiti morali rese in altra veste (ovvero quale Presidente del Consiglio di amministrazione della Cons. Truens. Soc. consortile a r.l.); per l’altro socio al 50% G. Derosa l’autocertificazione antimafia resa n.q. di Sindaco effettivo della ditta Ariete soc. coop., consorziata del ricorrente Consorzio Nazionale Servizi, agli atti di gara.
Il Collegio rileva che pur volendo concordare con la tesi innanzi prospettata per il Tenerelli, lo stesso non può dirsi per il Derosa, atteso che l’onere dichiarativo in questione non può ritenersi assolto dalla circostanza della produzione agli atti di gara della sola autocertificazione antimafia, avendo la dichiarazione omessa diversa e più ampia estensione oggettiva.
7.3 In conclusione, l’omessa presentazione delle dichiarazioni de quibus non poteva che comportare l’esclusione del R.T.I. aggiudicatario, senza possibilità  per la Stazione appaltante di dar luogo al soccorso istruttorio (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 285 e 7 novembre 2014, n. 5493; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 marzo 2014, n. 1457; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 1 aprile 2014, n. 942).
8. Pertanto il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta da parte della CCIAA l’esclusione dalla selezione del R.T.I. Italservice, oltre che dell’aggiudicazione disposta in favore del medesimo.
8.1 Risulta allo stato possibile il risarcimento in forma specifica, tenuto conto che il contratto non è stato ancora stipulato, atteso che si è dato corso, nelle more del giudizio di merito, solamente allo svolgimento in via d’urgenza dell’ordinaria attività  di pulizia, senza che sia stata data attuazione al progetto tecnico.
8.2 Va inoltre accolta la domanda di risarcimento del danno per equivalente, svolta dalla ricorrente limitatamente all’intervento di sostituzione delle pompe di calore, pure resosi improcrastinabile in attesa della definizione del giudizio.
Prima di procedere alla quantificazione dell’ammontare del risarcimento dovuto, va rilevato che per giurisprudenza consolidata e condivisibile, in materia di appalti pubblici, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno non richiede la prova della colpa, avendo l’art. 124 c.p.a. introdotto un’ipotesi di responsabilità  oggettiva, in linea con la giurisprudenza europea e, segnatamente, con la sentenza del 30 settembre 2010 (C-314/09) della Terza Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in cui si è ribadito che la vigente normativa europea che regola le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi non consente ad una normativa nazionale di subordinare il diritto ad ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione (cfr. T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 11 settembre 2013, n. 8208; Consiglio di Stato, sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439).
Dunque, spetta alla ricorrente, a condizione che essa sia in possesso di tutti i requisiti per conseguire l’aggiudicazione, il risarcimento del danno per lucro cessante richiesto limitatamente al predetto intervento di sostituzione delle pompe di calore, da rapportarsi all’utile di impresa che viene determinato in via equitativa, in mancanza di prova specifica sul punto, nella misura del 5% del prezzo offerto dal C.N.S. per l’intervento in questione. Nella determinazione della percentuale indicata, il Collegio ha tenuto conto del possibile utile derivato all’impresa dal diverso impiego delle risorse produttive, atteso che non è stata fornita prova riguardo all’inutilizzazione delle medesime risorse.
9. Le spese di lite sono poste a carico della soccombente Amministrazione, mentre possono essere compensate nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– accoglie la domanda principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
– accoglie la domanda risarcitoria nei limiti di cui in motivazione.
Condanna l’Amministrazione alla refusione delle spese di lite liquidate in € 3.000,00, oltre accessori. Spese compensate nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)