1. Contratti pubblici – Gara – Esclusione – Legittimità  accertata con sentenza – Istanza di autotutela – Diniego – Impugnazione – Difetto di legittimazione processuale – Fattispecie

2. Contratti pubblici – ANAC – Parere – Non vincolante

1. L’accertamento giudiziale in ordine alla legittimità  dell’esclusione dalla procedura di gara, priva la società  esclusa della legittimazione processuale ad impugnare gli atti di diniego della domanda di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, posto che l’interesse fatto valere è svilito ad interesse di mero fatto e la società  agisce come quisque de populo. (Nel caso di specie, è stato ritenuto che il tentativo della ricorrente di riaprire una questione processualmente definita, sollecitando l’intervento dell’A.V.C.P. -ora A.N.A.C.- e l’esercizio del potere di autotutela della p.A., costituisce elusione della normativa sostanziale e processuale volta alla celere definizione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici).

2. Il parere espresso dall’A.N.A.C. costituisce un mero ˜invito’ e, come tale, non è idoneo ad imporre alcun automatismo in relazione alla successiva attività  amministrativa espletata dalla stazione appaltante.
 

N. 00140/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01663/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1663 del 2014, proposto da: 
Prodeo s.p.a. in proprio e quale società  capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Fastweb s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Armellini, Eduardo Omero, Maurizio Savasta, elettivamente domiciliata in Bari presso la Segreteria del T.A.R. Bari, P.za Massari;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari rappresentata e difesa dall’avv.to Maria Grimaldi, con domicilio eletto in Bari, Lungomare Starita 6; 
U.T.G. – Prefettura di Bari; 

nei confronti di
C.N.I. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.to Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, Via N. Piccinni, 150; 
Avcp Autorità  Nazionale Anticorruzione e Vigilanza Contratti Pubblici, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, 97; 
Servizi Globali s.r.l., S.M.A. Sistemi per la Meteorologia e L’Ambiente s.p.a., Telecom Italia s.p.a.; 

per l’annullamento
– della nota prot. n. 206780 del 18 novembre 2014, a firma del direttore Generale dell’ASL BA, avente ad oggetto:”Gara mediante procedura aperta, per affidamento del servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria ASL Bari. Atto stragiudiziale acquisito al prot. n. 199402 del 7 novembre 2014″;
– di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari, di C.N.I. s.p.a. e dell’A.V.C.P.- Autorità  Nazionale Anticorruzione e Vigilanza Contratti Pubblici;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2016 per le parti i difensori avv.ti Claudio Armellini, Eduardo Omero e Maurizio Savasta, Michaela De Stasio, per delega dell’avv. Maria Grimaldi, Gennaro Rocco Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
1. La ricorrente partecipava alla procedura aperta indetta dall’ASL di Bari con bando di gara del 29 settembre 2010, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di archiviazione, custodia e gestione della propria documentazione amministrativa e sanitaria, per la durata di 4 anni, prorogabili per ulteriori dodici mesi, per un valore complessivo presuntivamente quantificato in € 7.000.0000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1 Espletate le formalità  di gara, a seguito dell’esclusione delle altre concorrenti, l’odierna ricorrente, in R.T.I. con Fastweb s.p.a., risultava prima classificata nella graduatoria finale, seguita dal solo raggruppamento di imprese controinteressato, composto da C.N.I. s.p.a., Servizi Globali s.r.l. e Telecom Italia s.p.a..
1.2 A seguito della verifica dell’anomalia dell’offerta, anche Prodeo veniva esclusa dalla gara, che pertanto veniva aggiudicata alla CNI s.p.a., con la quale veniva infine stipulato il contratto di servizio.
2. Prodeo insorgeva dinanzi a questo Tribunale amministrativo avverso gli atti che avevano decretato la propria esclusione dalla procedura nonchè l’aggiudicazione in via definitiva in favore della seconda classificata, chiedendo la conferma dell’aggiudicazione in proprio favore ed il subentro nel contratto. In subordine instava per l’esclusione di C.N.I., asserendo, tra l’altro, la sua illegittima ammissione alla gara, per aver reso una dichiarazione mendace in relazione al punto 3 dell’Allegato 2 e del punto ii) dell’Allegato 4 del Disciplinare di gara (secondo cui nel deposito destinato allo svolgimento del servizio “non dovranno essere svolte altre attività  di qualsiasi genere e deve essere nella esclusiva disponibilità  del soggetto ditta partecipante alla data di presentazione dell’offerta”), chiedendo, in conclusione, l’integrale annullamento della procedura.
Con sentenza n. 256 del 20 febbraio 2013 (confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3603 dell’11 luglio 2014) questo Tribunale rigettava nel merito il ricorso principale integrato da motivi aggiunti proposto da Prodeo. Più nel dettaglio, con la citata sentenza si riteneva corretta la valutazione di anomalia dell’offerta per come svolta dalla S.A., con conseguente preclusione dell’esame delle ulteriori censure spiegate avverso l’ammissione della controinteressata, non essendo la ricorrente, con ragione esclusa dalla gara, dotata di legittimazione a contestare l’ammissione di C.N.I., nè la successiva aggiudicazione in favore del raggruppamento dalla stessa capeggiato; ciò in applicazione dei principi espressi sul punto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011.
3. Sennonchè in data 9 aprile 2013 la ricorrente proponeva formale esposto all’A.V.C.P. rappresentando gravi irregolarità  perpetrate dalla stazione appaltante nell’ammettere alla gara C.N.I., ritenute in grado di inficiare il conseguente provvedimento di aggiudicazione.
3.1 Con provvedimento del 25 marzo 2014 (successivamente confermato con deliberazione A.N.A.C. n. 12 del 14 ottobre 2014) l’A.V.C.P. concludeva l’istruttoria del procedimento segnalando l’esistenza delle denunziate irregolarità  ed invitando l’A.S.L. Bari a comunicare le proprie controdeduzioni.
3.2 Sulla scorta di tali premesse la ricorrente con atto stragiudiziale del 30 ottobre 2014 diffidava l’Azienda resistente affinchè provvedesse a revocare il provvedimento di aggiudicazione in favore di C.N.I. nonchè a risolvere il relativo contratto, disponendo una nuova procedura ad evidenza pubblica.
4. Con il ricorso oggetto di esame nell’odierno giudizio, Prodeo impugna il provvedimento prot. n. 206780/1 emesso in data 18 novembre 2014 dall’A.S.L. Bari, recante il formale diniego alla richiesta di annullamento in autotutela dell’esito della gara, ritendendo l’intimata Amministrazione di aver chiarito gli addebiti mossi con le proprie deduzioni inviate all’A.V.C.P. in data 23 aprile 2014, e peraltro non sussistere i presupposti per l’esercizio del potere sollecitato.
Avverso il provvedimento gravato ha dedotto censure così rubricate:
I) Violazione e falsa applicazione degli art. 3 comma 6 e 3bis comma 2 D.lgs. n. 502/1992, e/o degli art. 2 e 3 commi 1, 2, 3 D.L. n. 293/1994 convertito in legge n. 444/1994 – Incompetenza dell’organo che ha emesso la nota impugnata.
II) Violazione e/o erronea applicazione dell’art 21 nonies L. n. 241/90 e della lex specialis di gara ed in particolare dell’Allegato 4 al Disciplinare di gara, punti ii) e jj) – eccesso di potere per erroneità  dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà  e difetto di motivazione.
5. Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso l’A.S.L. Bari e C.N.I. s.p.a., eccependo preliminarmente in rito l’inammissibilità  del gravame, oltre alla sua infondatezza nel merito.
Con atto formale di costituzione del 22 gennaio 2015 si è anche costituita l’ A.V.C.P.. che ha chiesto il rigetto della domanda proposta.
6. All’udienza del 27 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Occorre preliminarmente scrutinare le eccezioni in rito formulate dalla avverse difese.
2. Per ragioni di economia processuale il Collegio ritiene di poter senz’altro tralasciare il rilievo di tardività  del ricorso svolto dalla controinteressata, essendo palesemente fondata l’eccezione, pure sollevata da quest’ultima e dall’Amministrazione resistente, di inammissibilità  del ricorso per difetto di legittimazione della ricorrente.
2.1 Come risulta dalla narrativa che precede, con il ricorso in esame Prodeo ha azionato l’interesse strumentale alla riedizione della gara indetta dall’A.S.L. Bari, aggiudicata al raggruppamento controinteressato con mandataria C.N.I. a seguito della sua esclusione dalla procedura, la cui legittimità  è stata peraltro giudizialmente accertata con sentenza di questo T.A.R. n. 256/2013, integralmente confermata in appello.
Nell’odierno giudizio, in sostanza, la ricorrente lamenta un danno da perdita di chance, di cui chiede il ristoro in forma specifica ovvero per equivalente, conseguente al mancato annullamento in sede di autotutela da parte dell’A.S.L. dell’aggiudicazione: annullamento che Prodeo asserisce essere doveroso a seguito delle richiamate determinazioni assunte dall’A.V.C.P. (poi A.N.A.C.), con cui sarebbe stata accertata l’illegittimità  dell’ammissione alla gara di C.N.I..
2.2 Sennonchè la ricorrente è priva di legittimazione processuale ad impugnare gli atti oggetto di gravame, essendo la stessa qualificabile alla stregua un quisque de populo.
All’esito del giudizio r.g. n. 504/2013 questo TAR ha infatti dichiarato la correttezza dell’esclusione dalla gara di Prodeo per anomalia offerta e la conseguente mancanza di legittimazione a contestare l’aggiudicazione di C.N.I..
La prefata statuizione non è stata oggetto di gravame in parte qua, sicchè sulla assenza di legittimazione della Prodeo a contestare l’ammissione alla gara, in ragione delle doglianze oggetto del ricorso per motivi aggiunti, sostanzialmente riproposte nell’esposto all’Autorità , si è formato il giudicato (cfr. anche sent. Cons. Stato n. 1484/2014, par. 31.1). La decisione impedisce dunque ogni possibile riconsiderazione dell’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione della gara, peraltro nemmeno adeguatamente valorizzato dalla stessa in sede di appello avverso la sentenza di primo grado, sicchè da tali univoche premesse non può non inferirsi che l’interesse fatto valere nell’odierno giudizio è oramai svilito ad interesse di mero fatto. Il tentativo perseguito dalla Prodeo di sollecitare dapprima l’intervento dell’A.V.C.P. (cui è subentrata l’A.N.A.C.) e poi l’esercizio del potere di autotutela della stessa A.S.L. risulta strumentalmente ed inammissibilmente utilizzato per riportare in auge una questione oramai processualmente preclusa a causa delle più volte menzionate statuizioni giudiziali, con evidente elusione della normativa sostanziale e processuale volta ad una celere definizione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
2.3 Peraltro, va ad abundantiam rimarcato che nemmeno sussisteva l’obbligo dell’A.S.L. di adeguarsi alle statuizioni dell’A.N.A.C.. Sul punto anche ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm. si rinvia alle recente sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 14099 del 15 dicembre 2015, concernente l’impugnativa svolta dall’odierna controinteressata avverso la Delibera A.N.A.C. n. 12/2014. Con la sentenza richiamata si è precisato il carattere non vincolante del parere in questione, avendo l’Autorità  espresso sostanzialmente un proprio “avviso” sulla vicenda (o, al massimo, un invito), sicchè lo stesso è inidoneo, in quanto tale, ad imporre alcun automatismo in relazione alla successiva attività  amministrativa espletata dall’A.S.L. Bari, evidenziandosi, inoltre, che nel caso in esame, “la stazione appaltante (ASL di Bari) ha ottemperato alle richieste provenienti dall’Autorità  fornendo tutte le informazioni ed i chiarimenti riguardanti la procedura di che trattasi, tanto che l’ANAC non ha avviato alcun procedimento finalizzato all’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dal più volte citato art. 6, comma 11, del d.lgs n. 163 del 2006; nè il fatto che l’ASL di Bari non abbia ritenuto di seguire le osservazioni contenute nella deliberazione impugnata può essere ritenuta, come detto, un’omissione sanzionabile ai sensi della norma da ultimo citata, non avendo la normativa primaria attribuito un tale potere all’Autorità  resistente”.
3. Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso va in conclusione dichiarato inammissibile.
4. Le spese di lite in favore dell’Azienda resistente e della controinteressata cedono a carico della parte soccombente, mentre possono essere compensate nei confronti dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione e Vigilanza Contratti Pubblici.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la società  ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore di C.N.I. s.p.a. e dell’A.S.L. Bari, che si liquidano nella misura di € 2.000,00, oltre accessori come per legge, per ciascuna parte. Spese compensate nei confronti dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione e Vigilanza Contratti Pubblici.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)