Giurisdizione – Criterio di riparto – Pubblica istruzione – Scuole primarie – Assegnazione insegnante di sostegno – Diritto soggettivo – G.O.

Spetta alla cognizione del giudice ordinario la controversia in materia di sostegno scolastico in favore di minori disabili, considerato che l’interesse fatto valere in giudizio è una posizione soggettiva di diritto (all’insegnate di sostegno) e che all’Amministrazione non residua alcuno spazio di discrezionalità  dopo la redazione del piano educativo individualizzato.

N. 00119/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02129/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2129 del 2009, proposto da: 
-OMISSIS- tutti in proprio ed esercenti la potestà  dei citati minori, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gianfranco Marzocco e Tommaso de Grandis, elettivamente domiciliati in Bari, in via Roberto da Bari, n.112, presso lo studio dell’avv. Angelo Stella;

contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca in persona del Ministero pro tempore, Ufficio Scolastico Regionale di Bari, Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia, Ufficio Scolastico Provinciale di Bari in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore; Scuola Elementare Fraggianni di Barletta, Direzione Didattica Bozzini-Fassini di Lucera (Fg), Istituto Comprensivo Manzoni di Lucera (Fg), Istituto Comprensivo Paolo Roseti di Biccari (Fg), Direzione Didattica 1° Circolo Tommasone di Lucera (Fg), Direzione Didattica Lombardo Radice di Lucera (Fg), I.T.C. Toniolo di Manfredonia (Fg), Direzione Didattica 2° Circolo Lombardo Radice di Biccari (Fg), Istituto Comprensivo di Biccari (Fg), Scuola Media Statale Fioritti di Apricena (Fg), Circolo Didattico De Amicis di S.Ferdinando di Puglia (Fg), I.T.S. Vittorio Emanuele III di Lucera (Fg), I.T.I. di Maggio di S.Giovanni Ritondo (Fg), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, n. 97;

per la nullità  e/o l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
1 – della nota del 14.09.09, prot. n. 3219 della scuola “Fraggianni” di Barletta con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
2 – della nota del 26.10.09, prot. n. 3229/08, della scuola “Bozzini” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
3 – della nota del 10.10.09 della scuola “Manzoni” di Lucera (FG) con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
4 – della nota del 10.10.09 della scuola “Manzoni” di Lucera (FG) con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
5 – della nota della scuola “Bozzini” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
6 – della nota del 9.10.09 prot. n. 63 della scuola “Paolo Roseti” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
7 – della nota del 10.10.09 della scuola “Manzoni” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
8 – della nota del 10.10.09 della scuola “Manzoni” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
9 – della nota dell’8.10.09, prot. n. 129, della scuola “L. Radice” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
10 – della nota dell’8.10.09, prot. n. 130 della scuola “L. Radice” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
11 – della nota del 13.10.09 prot. n. 1672, della scuola “Tommasone” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
13 – della nota del 15.10.09 prot. n. 1672 della scuola “Tommasone” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
14 – della nota del 5.10.09, prot. n. 5552 dell’I.T.C. “Toniolo” di Manfredonia (FG) con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
15 – della nota del 9.10.09, prot. n. 131, della scuola “L. Radice” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
16 – della nota del 9.10.09, prot. n. 58, della scuola “L. Radice” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
17 – dell’estratto di verbale del G.L.H. n. 197, della scuola “A. Fioritti” di Apricena (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
18 – della nota del 9.10.09, prot. n. 61, della scuola “Paolo Roseti” di Alberona (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
19 – dell’estratto di verbale del G.L.H. n. 197, della scuola “A. Fioritti” di Apricena (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
20 – dell’estratto di verbale del G.L.H. n. 197, della scuola “A. Fioritti” di Apricena (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
21 – dell’estratto di verbale del G.L.H. n. 197, della scuola “A. Fioritti” di Apricena (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
22 – dell’estratto di verbale del G.L.H. n. 197, della scuola “A. Fioritti” di Apricena (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
23 – della nota del 15.10.09 della scuola “Manzoni” di Lucera (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
24 – della nota del 13.09.09, prot. n. 3961 della scuola “Fraggianni” di Barletta, con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
25 – della nota del 5.10.09, prot. n. 5550 dell’I.T.C. “Toniolo” di Manfredonia (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
26 – della nota del 5.10.09, prot. n. 5550 dell’I.T.C. “Toniolo” di Manfredonia (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
27 – della nota del 5.10.09, prot. n. 5550 dell’I.T.C. “Toniolo” di Manfredonia (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
28 – della nota del 5.10.09, prot. n. 5550 dell’I.T.C. “Toniolo” di Manfredonia (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
29 – dell’estratto di verbale del G.L.H. n. 197, della scuola “A. Fioritti” di Apricena (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
30 – della nota del 5.10.09, prot. n. 5551 dell’I.T.C. “Toniolo” di Manfredonia (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
31 – della nota del 9.10.09, prot. n. 7149 della direzione didattica “De Amicis” di S. Ferdinando di Puglia (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunna -OMISSIS-;
32 – della nota del 9.10.09, prot. n. 7148 della direzione didattica “De Amicis” di S. Ferdinando di Puglia (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
33 – della nota del 15.10.09, prot. n. 4350 dell’I.T.C. “Di Maggio” di S. Giovanni Rotondo (FG), con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
34 – della nota del 5.11.09, prot. n. 714557 dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia, con la quale è stata disposta l’assegnazione ridotta delle ore di sostegno all’alunno -OMISSIS-;
35 – dei preordinati atti, quali la c.m.n. 63 del 6.07.09 del MIUR, recante l’adeguamento degli organici di diritto alle situazioni di fatto; del decreto dell’USR di Puglia del 31.07.09, prot. n. 6791 e del 10.08.09, prot. n. 7070;
– di ogni altro atto preordinato, premesso e/o conseguenziale, allo stato non conosciuti comunque ostativi del legittimo computo delle ore di sostegno rispettivamente assegnate presso gli epigrafati istituti scolastici, per converso, riconosciute dalle diagnosi funzionali e nei profili dinamico-funzionali dei ricorrenti;
e per la condanna
delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, dell’ Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia – Direzione Generale, dell’ Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia e dell’ Ufficio Scolastico Provinciale di Bari, della Scuola Elementare Fraggianni di Barletta, della Direzione Didattica Bozzini-Fassini di Lucera (Fg), dell’ Istituto Comprensivo Manzoni di Lucera (Fg), dell’ Istituto Comprensivo Paolo Roseti di Biccari (Fg), della Direzione Didattica 1°Circolo Tommasone di Lucera (Fg), della Direzione Didattica Lombardo Radice di Lucera (Fg), dell’ I.T.C. Toniolo di Manfredonia (Fg), della Direzione Didattica 2°Circolo Lombardo Radice di Biccari (Fg), dell’ Istituto Comprensivo di Biccari (Fg), della Scuola Media Statale Fioritti di Apricena (Fg), del Circolo Didattico De Amicis di S. Ferdinando di Puglia (Fg), dell’I.T.I. di Maggio di S.Giovanni Rotondo (Fg), dell’ I.T.S. Vittorio Emanuele III di Lucera (Fg);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1, 2 e 5;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. dello Stato Isabella Piracci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
I ricorrenti meglio indicati in epigrafe con il presente ricorso chiedono l’annullamento dei provvedimenti con i quali gli Istituti Scolastici resistenti hanno assegnato in favore dei loro figli portatori di gravi disabilità  un numero di ore inferiore a quello riconosciuto dalle rispettive diagnosi funzionali e dai profili dinamico-funzionali.
Avverso i prefati atti i ricorrenti deducono l’illegittimità  per violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 32, 34 e 38 della Costituzione e dell’art. 33 della l. n. 104 del 1992 e della c.m. n. 63 del 6.7.2009, violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3 e 7 della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 12 della l. 104 del 1990, dell’art. 14 della Convenzione Europea per la salvaguardia di diritti dell’uomo e della Carta Sociale Europea e per incompetenza.
Con il ricorso è stata formulata istanza cautelare.
Con atto depositato in data 28.12.2009 si sono costituiti in giudizio gli Istituti Scolastici resistenti chiedendo il rigetto del ricorso.
Con Ordinanza n. 5 del 13.1.2010, riformata con Ordinanza del Consiglio di Stato n. 1356 del 24.3.2010, questo Tribunale ha respinto la domanda cautelare formulata dai ricorrenti.
Più nello specifico il Consiglio di Stato con l’Ordinanza de qua ha disposto il riesame.
All’esito dell’udienza pubblica del 20 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
Dopo il passaggio in decisione, il Collegio ha rilevato la sussistenza di una possibile questione, rilevabile d’ufficio, non eccepita dalle amministrazioni resistenti, di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Collegio, con Ordinanza n. 278 del 19 febbraio 2015, ai sensi dell’art. 73, comma 3, ha quindi assegnato alle parti un termine per il deposito di memorie vertenti unicamente sulla questione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Le parti non hanno presentato memorie nei termini.
All’udienza pubblica del 18 dicembre 2015 la causa è stata così trattenuta in decisione.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 giugno 2011, n. 10 l’esame della questione di giurisdizione assume carattere necessariamente prioritario. E ciò in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima (sul punto, di recente, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421).
In merito alla questione inerente il giudice giurisdizionalmente competente a decidere sulle controversie relative al servizio di sostegno scolastico a favore di minori disabili questo Collegio non può che prendere atto di quanto affermato recentemente dalle Sezione Unite della Cassazione con la sentenza n. 25011 del 25 novembre 2014.
Le Sezioni Unite ritengono che sia necessario un ripensamento rispetto all’indirizzo precedente che pacificamente e costantemente riconosceva, sia sotto il vigore del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, sia nella vigenza dell’art. 133 c.p.a., approvato con il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, per le questioni di che trattasi, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernendo provvedimenti adottati dalla P.A. nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali in materia di pubblici servizi.
Ciò per una serie di ragioni che in questa sede il Collegio ritiene opportuno brevemente sintetizzare:
– il diritto all’istruzione è parte integrante del riconoscimento e della garanzia dei diritti dei disabili, per il conseguimento di quella pari dignità  sociale che consente il pieno sviluppo e l’inclusione della persona umana con disabilità ;
– il diritto all’istruzione dei disabili è dunque ascritto alla categoria dei diritti fondamentali, la cui tutela passa attraverso l’attivarsi della pubblica amministrazione per il suo riconoscimento e la sua garanzia, mediante le doverose misure di integrazione e sostegno atte a rendere possibile ai disabili la frequenza delle scuole, a partire da quella materna e, tra le misure di integrazione e sostegno previste dal legislatore onde garantire l’effettività  del diritto all’istruzione del disabile, vi è la somministrazione delle ore di insegnamento attraverso un docente specializzato;
– il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello europeo ed interno;
– in attuazione dell’art. 34 Cost. e art. 38 Cost., comma 3, la L. 5 febbraio 1992, n. 104, all’art. 12, attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie;
– la L. 1 marzo 2006, n. 67 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità  vittime di discriminazioni), nel promuovere la piena attuazione del principio di parità  di trattamento e delle pari opportunità  nei confronti delle persone con disabilità  al fine di garantire alle stesse il pieno godimento dei loro diritti civili, politici, economici e sociali, traccia all’art. 2 una rilevante distinzione tra due possibili forme di violazione di tale parità  (la discriminazione diretta, che ricorre quando, per motivi connessi alla disabilità , una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata una persona non disabile in situazione analoga; e la discriminazione indiretta, che si ha quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono una persona con disabilità  in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone), e, all’art. 3, affida al giudice ordinario la competenza giurisdizionale avverso gli atti e i comportamenti discriminatori, richiamando le nuove norme sulla tutela antidiscriminatoria previste dal D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 28.
Le Sezioni Unite evidenziano tuttavia che per radicare la giurisdizione del giudice ordinario non è sufficiente configurare la posizione giuridica fatta valere dal disabile come diritto soggettivo, in quanto l’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. c) del Cod.proc.amm., attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo.
Le Sezioni Unite sottolineano che “la categoria dei diritti fondamentali non delimita un’area impenetrabile all’intervento di pubblici poteri autoritativi: questi sono sempre più spesso chiamati, non solo all’assolvimento dei compiti rivolti ad attuare i diritti costituzionalmente garantiti, ma anche ad offrire ad essi una tutela sistemica, nel bilanciamento con le esigenze di funzionalità  del servizio pubblico e tenendo conto, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale, del limite delle risorse disponibili secondo le scelte allocative compiute dagli organi competenti”.
Nel passaggio argomentativo successivo le Sezioni Unite affermano che per stabilire quale sia il giudice giurisdizionalmente competente occorre verificare “se, a seguito della redazione conclusiva, da parte dei soggetti pubblici competenti, del piano educativo individualizzato, contenente l’indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell’educazione e dell’istruzione, ci si trovi di fronte, in presenza di una situazione di handicap particolarmente grave, ad un diritto, ad essere seguiti da un docente specializzato, già  pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità  dell’alunno disabile, o se vi sia ancora per la pubblica amministrazione-autorità  spazio discrezionale per diversamente modulare da un punto di vista quantitativo (e quindi per ridurre) gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all’istruzione dello studente disabile”.
Ebbene, a tale interrogativo le Sezioni Unite, alla luce dell’attuale quadro normativo e del contenuto della sentenza n. 80 del 2010 della Corte Costituzionale, rispondono che dopo la redazione del piano educativo individualizzato non vi sia più alcun spazio discrezionale in capo alla pubblica amministrazione – autorità  con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
Questo Collegio non ignora che, nel caso concreto, i ricorrenti fondano le loro pretese su quanto statuito nelle Diagnosi Funzionali, nonchè nei profili dinamico-funzionali, ma sul punto richiama le sentenze di questa Sezione n. 292 e n. 294 del 19 febbraio 2015, n. 2189 del 18 dicembre 2012 e n. 768 del 17 maggio 2013, con le quali si è ritenuto che già  in questo momento la posizione giuridica fatta valere dagli interessati sia ascrivibile alla categoria dei diritti soggettivi pienamente conformati e che nessun margine di elasticità  nella erogazione, nè alcuna discrezionalità  residui in capo alla pubblica amministrazione – autorità .
In ogni caso, i ricorrenti a pagina otto del ricorso affermano che “la malaugurata conferma della riduzione ridonderebbe gravemente in termini di irreparabilità  del danno con riferimento a tutto il quadro diagnostico ed al “Piano Educativo Individualizzato dei ricorrenti” e che “I rispettivi “Piani Educativi Individualizzati” hanno poi evidenziato l’importanza che gli interventi educativi prevedano le stesse ore richieste nelle diagnosi funzionali”.
Ne consegue che, nel caso concreto, debba ravvisarsi la giurisdizione del giudice ordinario.
Sono le stesse Sezioni Unite della Cassazione ad evidenziare che nella redazione del piano educativo individualizzato i soggetti preposti debbano tenere conto dei dati derivanti dalla diagnosi funzionale e dal profilo dinamico funzionale.
In conclusione, questo Collegio ritiene che la giurisdizione debba essere radicata innanzi al giudice ordinario e che pertanto debba dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La declaratoria del difetto di giurisdizione comporta, ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a., che sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.
I diversi orientamenti giurisprudenziali esistenti sulle questioni sottese alla presente controversia, giustificano l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
b) indica come giudice competente a decidere il giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà  essere riproposto ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 104/2010;
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’art. 52, commi 1, 2 e 5 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, manda alla Segreteria di procedere, in caso di diffusione del provvedimento, all’annotazione di cui ai commi 1,2 e 5 della medesima disposizione.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


In caso di diffusione omettere le generalità  e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.