- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Bando di gara – Clausola sociale ex art. 30 L.R. Puglia n. 4/2010 – Ratio – Conseguenze in tema di anomalia dell’offerta – Fattispecie

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Reintegrazione della possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto – Istanza risarcitoria – Va respinta – Ragioni

1. La cd. clausola sociale di cui all’art. 30 della L.R. Puglia n. 4/2010, inserita nel bando di gara, è finalizzata alla salvaguardia della continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, di modo che le sorti del rapporto di lavoro non siano pregiudicate dalle discontinue vicissitudini concernenti le procedure di gara per l’affidamento del servizio, con l’ulteriore precisazione che tale clausola mira a consentire la continuità del rapporto lavorativo nell’ambito dello stesso specifico servizio. (Nel caso di specie, è stato ritenuto che la valutazione dell’anomalia compiuta dall’Amministrazione fosse affetta da erroneità , atteso che le giustificazioni addotte dall’aggiudicataria in merito all’utilizzabilità dei lavoratori tutelati dalla predetta clausola in altre commesse dell’impresa aggiudicataria, con possibilità di assumere per l’esecuzione dell’appalto nuovi lavoratori ad un costo meno elevato, si ponevano in contrasto con la ratio della norma invocata, risultando pertanto evidente la svalutazione di profili di costo ineludibili con conseguente privazione di giustificazione plausibile del ribasso offerto).

2. In tema di partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, qualora per effetto dell’accoglimento della domanda impugnatoria la società ricorrente risulti pienamente reintegrata nelle chances di aggiudicazione della gara, non vi è titolo per la proposizione della domanda risarcitoria.

N. 00003/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01523/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1523 del 2015, proposto da:
Cosmopol s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, Via Nicolai, 43;

contro
Azienda Sanitaria Locale Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto in Bari, Via Abate Gimma, 231; Regione Puglia;

nei confronti di
Vigilanza soc. coop. a r.l.;

per l’annullamento
– della deliberazione n. 678 del 19 ottobre 2015, comunicata con nota prot. n. 92267 del 23 ottobre 2015, di aggiudicazione definitiva della procedura per l’affidamento del servizio di vigilanza presso le strutture dell’A.S.L. di Foggia, suddivisa in n. 12 lotti, nella parte in cui è stato aggiudicato il lotto n. 4 (C.I.G. 5907063697) in favore della controinteressata, e di tutti gli atti del procedimento nella parte in cui questa non è stata esclusa, ivi compresi quelli del sub-procedimento di verifica dell’anomalia della sua offerta ed i verbali delle sedute del 4 novembre 2014, del 6 agosto 2015 e del 6 ottobre 2015;
– di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 per le parti i difensori avv.ti Valeria Pellegrino, per delega dell’avv. Gianluigi Pellegrino e Raffaele Daloiso;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I.1. Con bando di gara pubblicato per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – serie speciale contratti pubblici – n. 102 dell’8 settembre 2014, l’A.S.L. di Foggia ha indetto una procedura aperta, suddivisa in 12 lotti, per l’affidamento dei servizi di vigilanza, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
I.2 Esperite le formalità di gara la società ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria per il lotto n. 4, è insorta avverso gli atti e provvedimenti meglio precisati in oggetto, dolendosi dell’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della società coop. a r.l. Città di Lucera.
L’impugnativa è affidata a tre motivi, con cui Cosmopol, in estrema e doverosa sintesi:
– ha censurato la mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alla controinteressata, per non essere questa titolare di licenza prefettizia conforme al D.M. n. 269/2010;
– ha sostenuto, inoltre, la doverosità dell’esclusione della società coop. Città di Lucera, per aver trasmesso l’estensione della cauzione provvisoria oltre il termine perentorio fissato all’uopo dalla S.A.;
– ha evidenziato la sostanziale anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria, in quanto nel complesso inaffidabile per non aver tenuto conto di rilevanti voci di costo, in particolare degli oneri derivanti dalla clausola sociale che le imprese partecipanti erano invece obbligate a rispettare ai sensi della legge di gara (art. 11 del capitolato speciale d’appalto) e della normativa regionale di riferimento (art. 25 L.R. della Puglia n. 25/2007).
I.3 Si è costituita in giudizio l’A.S.L. di Foggia, instando per la reiezione del gravame.
I.4 Alla Camera di Consiglio del 16 dicembre 2015, previo avviso alle parti sulla possibilità di definire il giudizioex art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta per la decisione.
II.1 Tanto premesso in fatto, il Collegio ritiene il ricorso fondato, alla stregua dei principi di diritto già affermati da questo Tribunale con sentenza n. 631 del 22 aprile 2015, di decisione di un caso analogo.
II.2 Nello specifico precedente innanzi richiamato, la Sezione ha avuto occasione di chiarire che la ratio della normativa regionale (art. 25 L.R. Puglia n. 25/2007, come sostituito dall’art. 30 L.R. Puglia n. 4/2010), che impone l’inserimento delle cd. clausole sociali nella lex di gara, è quella di salvaguardare, sia pure compatibilmente con le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, di modo che le sorti del rapporto di lavoro non siano pregiudicate dalle discontinue vicissitudini concernenti le procedure di gara per l’affidamento del servizio. Si è in particolare evidenziato che “La previsione, all’interno della lex di gara, della clausola sociale, impone a tutte le imprese subentranti l’utilizzo dei dipendenti già impiegati dal gestore uscente, sia pure nei limiti occupazionali che l’affidamento del servizio richiede, e, comunque, limitatamente al tempo di durata dello stesso (sui limiti temporali cfr. Corte Cost. n. 68/2011), cosicchè, il lavoratore potrà fidare nel mantenimento del rapporto di lavoro, così come svolto in favore di un determinato committente (ovvero la Regione, gli enti, le aziende e le società strumentali della Regione Puglia) tenuto a garantire, in forza del richiamato art. 30 e della disciplina contrattuale specificamente applicabile, che il susseguirsi di gestori diversi non arrechi pregiudizio ai lavoratori utilizzati nell’erogazione del servizio, cui continuano ad essere assicurate condizioni economiche e contrattuali già in essere. (¦.) Non coglie nel segno, alla luce di quanto esposto, la tesi svolta dall’Amministrazione resistente, secondo cui, come precisato innanzi, l’impresa aggiudicataria potrebbe assumere i dipendenti precedentemente addetti al servizio appaltato, adibendoli ad altro diverso servizio, in favore di altro committente. Infatti, la clausola sociale mira a consentire la continuità del rapporto lavorativo nell’ambito di uno specifico servizio, indipendentemente dai cambi di gestione che si susseguono. Una diversa interpretazione consentirebbe, al contrario, di eludere le garanzie previste a tutela dei lavoratori, non potendo l’impresa aggiudicataria assicurare che il nuovo committente, cui poi saranno adibiti i lavoratori, sia tenuto ad imporre la cd. clausola sociale a tutti i futuri gestori del servizio, che a lui si susseguiranno, oltre l’arco temporale dell’appalto in questione, creando una situazione di incertezza che la normativa regionale richiamata mira invece ad evitare”.
Come inoltre ben chiarito dalla III sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 5598 del 9 dicembre 2015, la clausola sociale ha una valenza non esclusivamente cronologica, non essendo questa limitata ad assicurare che il lavoratore sia assunto dalla subentrante per il solo tempo del nuovo appalto, ma “topologica, mirando a garantire, cioè, che il lavoratore mantenga lo stesso posto anche nel nuovo appalto aggiudicato dalla subentrante (e, ovviamente, per tutta la durata di questo)”. In tal modo, infatti, si realizza l’aspettativa dei soggetti già utilizzati nell’espletamento del servizio a che il rapporto di lavoro, nella sostanza, possa proseguire anche per il futuro, indipendentemente dalla circostanza che si susseguano, sotto il profilo soggettivo, diversi datori di lavoro, in forza di distinti contratti a tempo determinato.
II.3 In forza delle superiori considerazioni, risulta fondato e merita accoglimento il terzo motivo di ricorso, con il quale Cosmopol ha dedotto la violazione degli artt. 86 e ss. del D.lgs. 163/2006, della legge regionale della Puglia n. 25/2007 (art. 25) e del capitolato speciale di appalto (art. 11), nonchè l’eccesso di potere sotto plurimi profili.
Infatti, alla luce dei principi di diritto affermati con lo specifico precedente innanzi richiamato, anche nel caso in esame il giudizio di congruità dell’offerta formulato dalla S.A. risulta basato su un erroneo presupposto (utilizzabilità dei lavoratori tutelati dalla clausola sociale in altre commesse dell’impresa aggiudicataria, con possibilità di assumere per l’esecuzione dell’appalto nuovi lavoratori ad un costo meno elevato), in grado di inficiare la coerenza e validità intrinseca delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria in data 15 luglio 2015, cui l’A.S.L. ha fatto rinvio nel motivare la conclusione positiva del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
Dal quadro complessivo è emersa un’offerta del tutto incongruente ed inattendibile, risultando evidente la svalutazione di profili di costo ineludibili che hanno privato di una giustificazione plausibile il ribasso offerto (32,03%), anche alla luce della condivisibile consulenza di parte.
II.4 La fondatezza della censura, di carattere assorbente, comporta l’accoglimento del gravame, e l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.
II.5 Va peraltro respinta l’istanza risarcitoria pure proposta dalla ricorrente, avendo la società istante conseguito integralmente il bene della vita cui aspirava con l’accoglimento della domanda impugnatoria, cui consegue appunto la concreta possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto de quo, all’esito delle eventuali ulteriori verifiche dell’amministrazione.
III. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
accoglie la domanda principale e per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
respinge la domanda risarcitoria.
Condanna l’A.S.L. di Foggia alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che si liquidano in € 3.000,00, oltre I.V.A., C.A.P. e C.U..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore