Processo amministrativo – Giudizio cautelare – Contratti pubblici – Settori esclusi – Criteri di selezione – Fissati dopo apertura offerte –  Art. 27 D. Lgs. n. 163/2006 – Tutela cautelare – Presupposti – Sussistenza

Deve ritenersi assistita dai presupposti richiesti l’istanza cautelare volta ad ottenere la sospensione dell’efficacia degli atti di una gara relativa a settori esclusi ex art. 20 D. Lgs. n. 163/2006 (in particolare, i servizi sanitari di cui all’allegato II B), ove i fondamentali principi di trasparenza e par condicio – da osservarsi anche in tali settori in forza della previsione di cui all’art. 27 D. Lgs. n. 163/2006 – siano stati compromessi dalla determinazione dei criteri di selezione e/o di attribuzione dei punteggi, avvenuta soltanto dopo l’apertura dei plichi, nonchè dal carattere riservato della seduta di gara.

N. 00685/2015 REG.PROV.CAU.
N. 01230/2015 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1230 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Associazione Volontaria di Assistenza e di Soccorso S. Pio – A.V.A.S. San Pio, Associazione Onlus Pubblica Assistenza Croce Ble, Associazione Onlus Amici Volontari di Anzano, Associazione Troia Unione Radio – T.U.R. 27 Onlus, rappresentate e difese dagli avv.ti Michele Di Liddo e Marco Fontana, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

contro
Azienda Sanitaria Locale Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 231;

nei confronti di
Cooperativa Sociale La San Michele New, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Distaso in Bari, corso Vittorio Emanuele, 60;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– dell’avviso pubblico della ASL FG prot. n. 76369 del 17.9.2014, di “manifestazione di interesse per la gestione di n. 1 postazione di automedica da ubicare nel Comune di Cagnano Varano”;
– della deliberazione del Direttore Generale della ASL FG n. 1010 del 10.9.2014, ad oggetto “Deliberazione G.R. n. 1479 del 28.06.2011 e n. 1788 del 02.08.2011. Approvazione e recepimento avviso pubblico”;
– della deliberazione n. 478 del 6.8.2015, a firma del Commissario Straordinario della ASL FG, recante l’affidamento per la “gestione del servizio di n. 1 postazione di automedica nel Comune di Cagnano Varano”, in favore della Cooperativa Sociale “La San Michele New”;
– nonchè di ogni altro atto presupposto,connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto;
e per la declaratoria di inefficacia e/o annullamento della convenzione stipulata dalla ASL Foggia con la controinteressata nelle more del presente giudizio;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 ottobre 2015, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del verbale dell’11.3.2015 relativo all’avviso pubblico ASL FG prot. n. 76369 del 17.9.2014, di “manifestazione di interesse per la gestione di n. 1 postazione di automedica da ubicare nel Comune di Cagnano Varano”, ivi compreso l’allegato recante il prospetto dei criteri di selezione;
– del verbale del 24.3.2015, ivi comprese le schede dei punteggi attribuiti alle otto partecipanti alla selezione in parola e la graduatoria definitiva;
– della deliberazione n. 478 del 6.8.2015, a firma del Commissario Straordinario della ASL FG, recante l’affidamento per la “gestione del servizio di n. 1 postazione di automedica nel Comune di Cagnano Varano”, in favore della Cooperativa Sociale “La San Michele New”;
– della deliberazione del Direttore Generale della ASL FG n. 1010 del 10.9.2014, ad oggetto “Deliberazione G.R. n. 1479 del 28.06.2011 e n. 1788 del 02.08.2011. Approvazione e recepimento avviso pubblico”;
– dell’avviso pubblico della ASL FG prot. n. 76369 del 17.9.2014, di “manifestazione di interesse per la gestione di n. 1 postazione di automedica da ubicare nel Comune di Cagnano Varano”;
e per la declaratoria di inefficacia e/o annullamento della convenzione stipulata dalla ASL Foggia con la controinteressata nelle more del presente giudizio;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Foggia e della Cooperativa Sociale La San Michele New;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 per le parti i difensori avv.ti Stefania Morgigno, su delega dell’avv. Marco Fontana e Michele Di Liddo, Raffaele Daloiso e Raffaele Irmici;
 

Preso atto della rinuncia al ricorso di tutte le ricorrenti tranne l’Associazione Volontaria di Assistenza e di Soccorso S. Pio – A.V.A.S. San Pio (seconda classificata nella procedura di gara per cui è causa), così come dichiarata a verbale dell’odierna camera di consiglio;
Ritenuto che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, l’istanza cautelare di parte ricorrente, è assistita dai presupposti cautelari richiesti (fumus boni iuris e periculum in mora);
Considerato, infatti, che, pur se l’oggetto della gara de qua attiene a settori esclusi ex art. 20 dlgs n. 163/2006 (in particolare i servizi sanitari di cui all’allegato II B), in ogni caso in forza della previsione di cui all’art. 27 dlgs n. 163/2006 anche in detti settori devono essere osservati i principi generali del codice dei contratti pubblici (principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità );
Ritenuto che costituisce principio fondamentale di pubblicità  ex art. 2, comma 1 dlgs n. 163/2006 (ora codificato dall’art. 12 decreto legge n. 52/2012, convertito, con modificazioni, nella legge n. 94/2012) quello dell’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti l’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13); che, come condivisibilmente evidenziato da T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 11 settembre 2013, n. 8208, “I criteri generali di trasparenza delle procedure di gara costituiscono un necessario corollario dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’attività  amministrativa sanciti dall’art. 97 Cost. e sono irrimediabilmente lesi dall’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche da parte della commissione di gara in seduta riservata, alla stregua della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2013 sulla funzione transitoria dell’art. 12 d.l. 7 maggio 2012 n. 52 (convertito in l. 6 luglio 2012 n. 94); norma con la quale è stato modificato l’art. 120 comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, con l’introduzione dell’obbligo di aprire in seduta pubblica le offerte tecniche non ancora aperte alla data del 9 maggio 2012.”;
Considerato che nel caso di specie, come correttamente evidenziato nella censura sub 2 del ricorso per motivi aggiunti (cfr. pagg. 17 e ss.) risulta che la Commissione in due sedute riservate di gara (rispettivamente dell’11.3.2015 e del 24.3.2015) ha provveduto all’apertura dei plichi, all’esame della documentazione ed alla valutazione dei progetti; che, infatti, il carattere riservato di tali sedute emerge in modo chiaro dal tenore della gravata deliberazione n. 478 del 6.8.2015, a firma del Commissario Straordinario della ASL FG, recante l’affidamento per la “gestione del servizio di n. 1 postazione di automedica nel Comune di Cagnano Varano”, in favore della Cooperativa Sociale “La San Michele New” (in ben due passaggi di detta deliberazione le due citate sedute sono definite “riservate”);
Ritenuto, altresì, che costituisce principio fondamentale di trasparenza e di parità  di trattamento quello, desumibile dagli artt. 2, comma 1 e 83 dlgs n. 163/2006, della predeterminazione in sede di lex specialis di gara dei criteri di valutazione delle offerte e di attribuzione dei relativi punteggi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2010, n. 1669; T.A.R., Sicilia, Catania, Sez. III, 3 febbraio 2009, n. 258: “¦ la definizione dei criteri di valutazione delle offerte, in un momento antecedente la redazione delle stesse da parte degli offerenti, assicura, infatti, il rispetto del fondamentale principio di trasparenza su cui si regge tutto lo svolgimento della procedura selettiva. ¦”);
Rilevato, inoltre, che, secondo Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3769, “Nelle gare pubbliche, ai sensi dell’art. 83 comma 5, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, deve intendersi rimessa alla stazione appaltante la facoltà  di determinare i criteri di valutazione delle offerte, che vanno però prefissati nella “lex specialis”, e ciò al fine di consentire a tutti i partecipanti alla procedura di avere sin dall’inizio contezza di tutti gli elementi che incidono sulla partecipazione, sulla valutazione delle offerte e, quindi, in ultima analisi sull’aggiudicazione; rientra quindi nella discrezionalità  della stazione appaltante predeterminare l’incidenza del prezzo, in rapporto alla qualità  della proposta, nella valutazione dell’offerta e la relativa determinazione.”;
Rilevato che per esempio la fissazione di opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento entro il massimo stabilito dalla lex specialis è stata dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 10 gennaio 2013, n. 240; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 15 novembre 2012, n. 1932; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2010, n. 810) ritenuta ammissibile a condizione della rigorosa osservanza del duplice, fondamentale e imprescindibile limite temporale dell’apertura delle buste e sostanziale del divieto di innovare i parametri valutativi; che la Commissione non può procedere a rimediare ex post, successivamente alla presentazione delle offerte, a insufficienze o inadeguatezze dei criteri indicati nel bando di gara (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 5 settembre 2012, n. 7578); che persino in una procedura snella come la procedura negoziata exart. 125 dlgs n. 163/2006 la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Molise, Campobasso, Sez. I, 10 maggio 2012, n. 205) esige il rispetto del principio di predeterminazione dei criteri enunciato dall’art. 83 dlgs n. 163/2006, riconducibile a quello di trasparenza e parità  di trattamento, al fine di mettere tutti i concorrenti nella medesima posizione conoscitiva in ordine alle esigenze della stazione appaltante e di vincolare la successiva valutazione alle caratteristiche richieste e predeterminate;
Considerato che nel caso di specie, come correttamente evidenziato nella censura sub 4 del ricorso per motivi aggiunti (cfr. pagg. 19 e ss.) risulta che la determinazione dei criteri di selezione e/o di attribuzione dei punteggi è avvenuta soltanto dopo l’apertura dei plichi;
Rilevato, infatti, che dalla lettura del verbale dell’11.3.2015 emerge chiaramente che la Commissione ha in primo tempo proceduto all’esame della documentazione trasmessa da ogni partecipante, riportandone gli esiti, e che soltanto in un secondo momento (quando ormai le offerte erano note) ha determinato “¦ di utilizzare, per analogia, ai fini della determinazione del punteggio della graduatoria che verrà  predisposta alcuni degli indicatori di qualità  di cui all’allegato C della deliberazione n. 1479 del 28.06.2011, e a tal fine predispone apposita scheda / prospetto ¦”; che, peraltro, detta scheda (allegata al citato verbale dell’11.3.2015) opera una notevole modificazione dei criteri di cui al menzionato allegato C della DGR n. 1479/2011, posto che con riferimento a tutti i criteri elencati è previsto un differente punteggio massimo rispetto ai corrispondenti massimali relativi ai criteri di cui all’allegato C della DGR e che le voci di cui ai punti 4 (“Contenuti tecnici della proposta progettuale”) e 7 (“Riferimento tabelle allegate alla Deliberazione di Giunta Regionale 28 giugno 2011, n. 1479 – Allegato A1”) della tabella allegata al verbale dell’11.3.2015 non trovano alcuna corrispondenza nei criteri di cui all’allegato C della menzionata DGR;
Rilevato, inoltre, che la parametrazione dei punteggi (da 2 a 5) con riferimento ai criteri 1 e 2 della tabella allegata al verbale dell’11.3.2015 è completamente diversa rispetto a quanto previsto per i corrispondenti criteri dell’allegato C (i.e. punteggio da 5 a 15);
Ritenuto, pertanto, che tale modus procedendi (i.e. determinazione dei criteri di selezione e/o di attribuzione dei punteggi avvenuta soltanto dopo l’apertura dei plichi, aggravata dal carattere riservato della seduta di gara) ha compromesso i fondamentali principi di trasparenza e par condicio richiamati dal citato art. 27 dlgs n. 163/2006 e che, conseguentemente, deve procedersi alla rinnovazione della gara (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 5 settembre 2012, n. 7578: “¦ nel caso di pubblico incanto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui alla commissione di gara sono rimesse valutazioni di carattere discrezionale, una volta annullata l’aggiudicazione, occorre rinnovare l’intera procedura di gara e non solo la fase di esame comparativo delle offerte (cfr. Cons. stato V, 11.5.2006 n. 2612) a tutela della par condicio dei concorrenti e dell’imparzialità  ed obbiettività  del giudizio della commissione, potendo invero la conoscenza del prezzo influenzare la formazione dei giudizi sulle offerte tecniche (Cons. Stato V, 25.10.2010 n. 8230).”);
Ritenuta, inoltre, la sussistenza del presupposto cautelare del periculum in mora in quanto la ricorrente si vede preclusa la possibilità  di stipulare la convenzione per cui è causa;
Ritenuto, in conclusione, che sussistono i presupposti cautelari necessari per la concessione della misura cautelare richiesta;
Ritenuto, infine, che, le spese della presente fase cautelare debbano seguire la soccombenza e liquidarsi come da dispositivo, ponendole a carico della ASL Foggia; che, viceversa, sussistono giuste ragioni per compensarle nei rapporti con le altre parti;
P.Q.M.
accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende gli atti impugnati.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 23 marzo 2016.
Condanna la ASL Foggia al pagamento delle spese della presente fase cautelare in favore della ricorrente Associazione Volontaria di Assistenza e di Soccorso S. Pio – A.V.A.S. San Pio, liquidate in complessivi € 1.500,00, oltre accessori come per legge.
Compensa le spese di lite nei rapporti con le altre parti.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Cocomile, Presidente FF, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)