- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Incameramento cauzione – Presupposti

Per costante orientamento giurisprudenziale, confermato di recente dall’adunanza plenaria 10 dicembre 2014, n.34, l’incameramento della cauzione provvisoria, come previsto dall’art. 75 d. lgs. 16 aprile 2006, n. 163 costituisce la sanzione posta a garanzia dei principi di buona fede, collaborazione e correttezza tra parte pubblica e privata nel procedimento di gara. Ne consegue che l’applicazione di detta sanzione possa estendersi, oltre che al soggetto già aggiudicatario del contratto, anche al partecipante alla gara che abbia in qualche modo ostacolato l’espletamento della procedura (nella specie in sede di verifica dell’offerta anomala la società partecipante alla gara dopo aver fornito le prime giustificazioni, non aveva voluto produrre ulteriori elementi ritenendo esaustive quelle già fornite: l’arresto procedimentale che ne è scaturito ha reso vano e inutilmente defatigatorio l’avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia).

N. 01499/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00128/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 128 del 2015, proposto da:
Conscoop, Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, Società Cooperativa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Facinelli e Carlo Milicia, con domicilio eletto presso Luigi Paccione, in Bari, Via Quintino Sella, 120;

contro
Comune di Barletta;

nei confronti di
Unipol SAI Assicurazioni S.p.A.;

per l’annullamento
– della determinazione prot. 66633 del 22 dicembre 2014 del Comune di Barletta, Settore Programmazione Gare, Appalti e Contratti, comunicata via p.e.c. a Conscoop in data 23 dicembre 2014, con la quale la predetta Amministrazione ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria rilasciata da Conscoop in sede di presentazione dell’offerta per la partecipazione al Bando di gara n. 15/2014;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e/o consequenziali rispetto alla determina medesima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Udito per la parte ricorrente il difensore, avv. Carlo Milicia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 21.1.2015 e pervenuto in Segreteria in data 30.1.2015, Conscoop, Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, Società Cooperativa adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, chiedendo l’annullamento degli atti e provvedimenti meglio indicati in oggetto.
Esponeva in fatto di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Barletta con bando n. 15/2014 avente ad oggetto l’affidamento della “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di difesa della costa dall’erosione: litoranea di ponente, progetto di 1° stralcio”, per un importo complessivo della commessa pari ad euro 1.900.801,55, IVA esclusa.
Al fine di prendere parte alla detta gara, la ricorrente aveva depositato in atti polizza fideiussoria recante cauzione provvisoria per euro 19.090,00, rilasciata da Unipol SAI Assicurazioni S.p.A..
All’esito della seduta pubblica di gara in data 11.8.2014, rilevata l’anomalia dell’offerta di Conscoop – in quanto ritenuta anormalmente bassa – il Presidente di Seggio chiedeva giustificazioni scritte ex art. 88 D.Lgs. n. 163/2006.
Con nota del 26.8.2014, le giustificazioni scritte venivano, in tesi, fornite.
Con nota del 2.9.2014, l’Amministrazione, ritenendo i chiarimenti parzialmente esaustivi, ne chiedeva di ulteriori.
Alla riunione convocata il 17 settembre 2014 ex art. 88, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, il delegato Conscoop dichiarava a verbale “di non voler produrre ulteriori elementi, ritenendo esaustive le giustificazioni a suo tempo prodotte”.
Con successiva determinazione prot. 66633 del 22 dicembre 2014, il Comune di Barletta incamerava la cauzione ex art. 75, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006.
Insorgeva la ricorrente avverso tale provvedimento, instando per il suo annullamento e per il risarcimento del danno.
In relazione ad esso, evidenziava la violazione e falsa applicazione degli artt. 75, comma 6, e 88 D.Lgs. n. 163/2006, per eccesso di potere e violazione dei principi di tassatività , tipicità e determinatezza delle sanzioni amministrative, avendo, in tesi, l’Amministrazione optato per una applicazione in via analogica delle disposizioni sopra menzionate, in tal modo realizzando la violazione dei su ricordati principi e concretizzando un ingiustificato arricchimento ai danni del concorrente, a fronte dell’assenza di qualunque pregiudizio per sè medesima.
Si doleva, altresì, la ricorrente dell’eccesso di potere e dell’erronea e/o falsa applicazione dell’art. 75, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, per travisamento dei fatti e dei presupposti necessari per l’applicazione della relativa sanzione, in quanto, in tesi, non sarebbe stato correttamente configurabile un profilo di responsabilità di Conscoop rispetto alla mancata sottoscrizione del contratto, non sussistendo, di conseguenza, i presupposti per l’incameramento della cauzione.
Nessuno si costituiva per il Comune di Barletta e per Unipol SAI Assicurazioni S.p.A..
All’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2015 la causa era definitivamente trattenuta per la decisione.
Tutto ciò premesso in fatto, nel merito il ricorso è infondato e, pertanto, non può essere accolto.
Come è noto, in base all’art. 75, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 “L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. (¦)”; il medesimo articolo, al comma 6, prevede poi che: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.”.
Su tali disposizioni si è pronunciata di recente l’Adunanza Plenaria, evidenziando che “La cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacchè, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria.
In questo senso, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), svolge (può svolgere) altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.”. (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34).
Tale pronuncia dell’Adunanza Plenaria è stata preceduta da diverse ulteriori pronunce di primo grado in stretta connessione alla problematica in esame, quale, ad esempio, T.A.R. Roma, Sezione II, Sentenza 13.6.2011, n. 5231, secondo cui, “Nelle procedure ad evidenza pubblica l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa, incompatibile con il principio di legalità di cui all’art. 25, comma 2, Cost., ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, assunti su base pattizia perchè la loro fonte è nel patto d’integrità al quale si vincola chi partecipa a gare pubbliche (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 09 novembre 2010 , n. 7963). Da ultimo, giova osservare che proprio poichè la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, come innanzi rilevato, l’incameramento del deposito cauzionale è sempre possibile per la mancata stipula del contratto (cfr. T.A.R. Umbria, 23 dicembre 2009 n. 818; Cons. St., V Sezione, 6 aprile 2009, n. 2140; IV Sezione, 20 luglio 2007, n. 4098).”; o come T.A.R. Toscana, Sezione I, Sentenza 26.5.2011, n. 936, secondo cui “l’incameramento della cauzione discende come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto (¦)”.
Dalle pronunce giurisprudenziali sopra ricordate emerge una evidente linea concettuale volta ad estendere interpretativamente lo spazio applicativo concreto dell’istituto dell’incameramento della cauzione, ricostruendolo come meccanismo sanzionatorio generale posto ad opportuna garanzia dei principi di correttezza, buona fede e massima collaborazione fra parti private e parte pubblica nel delicato quadro delle procedure di gara finalizzate all’individuazione del miglior possibile contraente.
Nel caso di specie è accaduto che fra la ricorrente ed il Seggio di Gara si è instaurata l’articolata interlocuzione subprocedimentale di cui all’art. 88 D.Lgs. n. 163/2006, finalizzata alla verifica della anomalia dell’offerta così come riscontrata.
All’interno di tale subprocedimento è stata svolta una comprovata attività provvedimentale volta ad accertare se l’offerta presentata dalla Conscoop fosse da considerare anomala o meno, con riscontri forniti da produzioni documentali ed istruttoria autonoma, separata e distinta svolta sui medesimi.
Come anche evidenziato sopra, nel corso della riunione convocata il 17 settembre 2014 ex art. 88, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, il delegato Conscoop dichiarava a verbale “di non voler produrre ulteriori elementi, ritenendo esaustive le giustificazioni a suo tempo prodotte”.
Tale atteggiamento non collaborativo, in sè non contestato, ha sostanzialmente reso inutile tutta l’attività amministrativa svolta fino a quel punto per la verifica delle eventuale “non anomalia” dell’offerta presentata da Conscoop, implicitamente ritenendosi – con esso – non congrua e meramente defatigatoria la richiesta di ulteriori chiarimenti così come svolta dal Seggio di Gara.
A prescindere dal merito della questione di cui sopra – di per sè non oggetto del presente giudizio – tale atteggiamento di contestazione non collaborativa resta sterilmente fine a sè stesso, non avendo potuto che condurre alla esclusione della ricorrente dal prosieguo delle operazioni di gara – disposto con nota prot. n. 48113 del 19.9.2014 – ed in tal modo rendendo inutile, lo si ribadisce, tutta l’attività amministrativa di verifica svolta sino a quel punto.
Da tanto consegue che, pur non avendo formalmente rivestito la ricorrente la qualifica di “affidataria” dell’appalto in questione, è indubbio che, per quel che la riguarda, si sia giunti alla esclusione dal prosieguo delle operazioni di gara e, in ipotetica prospettiva, alla mancata stipula di un eventuale contratto in suo favore, per fatto non collaborativo deliberatamente posto in essere dal concorrente.
Ne discende che l’incameramento della cauzione così come posta in essere nel caso di specie, alla luce dell’impostazione giurisprudenziale sopra ricordata, appare corretta esplicazione di potestà sanzionatoria per comportamento non conforme a correttezza e buona fede tenuto in sede di procedure di gara.
Da ultimo, stante l’esito del giudizio e la mancata costituzione del Comune convenuto, non vi è luogo a pronunciarsi sulle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Cocomile, Presidente FF
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore