- Camera Amministrativa

1. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Permesso di costruire – Richiesta privato realizzazione opere di urbanizzazione – Obbligo Comune di provvedere

2. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Previsione comminatoria penalità di mora – Art. 114, comma 4, lett. e), L. n. 104/2010 (c.d. astreintes) – Applicabilità per inosservanza di statuizioni giudiziarie – Esigenza contenimento della spesa pubblica – Ragione ostativa

1. Ai sensi dell’art. 12 del DPR n. 380/2001, a seguito del rilascio del permesso per costruire in assenza di opere di urbanizzazione, il privato può agire contro il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di realizzazione di dette opere di urbanizzazione per farne sancire l’obbligo di provvedere.

2. Pur prevedendo l’art. 114, comma 4, lett. e) c.p.a. la comminatoria di una penalità di mora a titolo di sanzione a carico dell’Amministrazione inosservante di una statuizione giudiziaria, l’applicazione della misura non può non tener conto delle peculiari condizioni del debitore pubblico, tanto da ravvisarsi una particolare ragione ostativa nell’esigenza di contenimento della spesa pubblica in relazione alla particolare condizione di crisi finanziaria.

N. 01437/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00722/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 722 del 2014, proposto da:
Rubino Giuseppe Snc – Impresa di Costruzione, rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Saverio Profeta in Bari, Via Cognetti, n.25;
contro
Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Augusto Farnelli, con domicilio eletto presso Augusto Farnelli in Bari, c/o Avv.ra Comunale Via P.Amedeo, n. 26;
per l’accertamento
(ex art. 117 c.p.a.) del silenzio serbato dall’Amministrazione in relazione alla conclusione del procedimento relativo ad una istanza per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (viabilità pubblica) a servizio di un complesso a destinazione mista terziario – residenziale in Bari, tra la via S. Pasquale e la 3° Mediana bis; nonchè per la nomina di un Commissario ad acta che provveda sull’istanza in luogo dell’Amministrazione comunale, e per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Bari di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (ed, in particolare, della viabilità pubblica) a servizio dell’intervento edilizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2015 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La ricorrente Rubino Giuseppe Snc rappresenta:
– di essere proprietaria di un suolo in Bari, tra la via S. Pasquale e la 3° Mediana bis (viabilità di PRG).
– di avere realizzato su questo suolo – all’esito del giudicato di cui alla decisione TAR Puglia, Bari, sez. III, n. 6243/2004- un complesso a destinazione mista terziario – residenziale, il cui accesso dovrebbe avvenire, secondo le previsioni di PRG, mediante la III Mediana bis la cui realizzazione è onere esclusivamente comunale (come anche stabilito dalla decisione di questo TAR n. 6243/2004);
– che l’Amministrazione non ha realizzato la viabilità di PRG che avrebbe dovuto costituire parte integrante delle opere di urbanizzazione primaria a servizio del complesso residenziale, sicchè l’accesso alla struttura avviene esclusivamente mediante la Strada Privata “S. Pasquale”, assolutamente inadeguata;
– di aver subito gravissimi danni per le enormi difficoltà nella vendita delle singole unità immobiliari e, comunque, un sensibile deprezzamento rispetto ai consueti valori di mercato;
– di aver, sin dal 20.7.2011, invitato il Comune di Bari a provvedere alla realizzazione della viabilità di PRG (quantomeno in relazione al tratto di interesse) rappresentando, altresì, due soluzioni alternative, ovvero:
a) una strada di collegamento tra la viabilità pubblica esistente (via Einaudi) e il complesso residenziale attraverso la via Luttazzi (soluzione implicante l’esproprio della sola p.lla 86, fg. 115, del catasto) e in buona parte intersecante il tracciato della III mediana;
b) l’allargamento delta strada privata San Pasquale onde consentire un più agevole accesso dalla via Fanelli;
– che, in difetto di riscontro dell’Amministrazione, ha sollecitato una definizione della vicenda con ulteriore nota del 1.3. 2012;
– che, con nota del 29.3.2012 del Direttore della Ripartizione Lavori Pubblici, l’Amministrazione ha riscontrato l’istanza, rilevando difficoltà finanziarie alla realizzazione della III Mediana bis, mentre risulterebbe viceversa praticabile la soluzione alternativa dell’allargamento della strada San Pasquale;
– che l’allargamento della strada S. Pasquale è stata inclusa nel programma triennale delle opere pubbliche 2012/2014, approvato con del. del c.c. del 30.7.2012, n. 40 (intervento n. 377, costo stimato E 200.000,00);
– che l’Amministrazione, pertanto, non solo ha riconosciuto il proprio obbligo di realizzare l’opera pubblica ma ha, altresì, indicato la soluzione ritenuta più opportuna e si è impegnata a realizzarla, stimandone il costo ed inserendola all’interno dell’elenco degli interventi da realizzare in via prioritaria nel corso del triennio 2012/2014;
– che, peraltro, i lavori di allargamento della strada non hanno mai avuto inizio sicchè l’istante ha dovuto nuovamente sollecitare, con nota a mezzo del proprio difensore del 25.7.2013, il Comune;
– che successivamente il Comune di Bari ha convocato la Rubino Giuseppe Snc presso i propri Uffici per ben quattro volte (rispettivamente in data 6.8.2013, 13.9.2013, 27.9.2013 e 28.10.2013), ma da tutto ciò non è scaturito alcun effetto concreto;
– di aver quindi formalmente diffidato, con atto notificato in data 27.2.2014, l’Amministrazione a riscontrare la propria istanza, realizzando le necessarie opere di urbanizzazione;
– che il Comune di Bari è rimasto però inerte.
Con atto notificato il 30.5.2014 e depositato il 6.6.2014, la ricorrente ha, quindi, proposto azione ex art. 117 c.p.a., lamentando “violazione del principio di cui all’art. 2 l.n. 241/1990”.
Contestualmente la Rubino Giuseppe Snc ha introdotto ulteriore domanda volta all’accertamento dell’obbligo del Comune di Bari di realizzare le opere di viabilità , espressamente specificando che detta “domanda ha autonoma rilevanza alla luce del principio della pienezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 c.p.a”, lamentando la violazione dell’art. 12 del TU 380/01 che determina la necessità che ogni edificio assentito dall’Amministrazione sia dotato delle indispensabili opere di urbanizzazione in un arco di tempo ragionevole, la cui durata è stabilita in tre anni dal rilascio del titolo edilizio.
Infine, la ricorrente chiede che il TAR accerti e dichiari l’obbligo del Comune di Bari di provvedere alla realizzazione di idonee opere di urbanizzazione primaria adottando, ove del caso, anche ogni opportuna misura sollecitatoria (c.d. “astreintes”) ritenuta commisurata al pregiudizio economico che la Rubino Giuseppe Snc continua a subire a causa dell’illegittima inerzia serbata dall’Amministrazione in relazione ai propri doveri.
Si è costituito in giudizio il Comune di Bari, il quale ha prodotto la nota 31.7.2014 della Rip. Infrastrutture, viabilità e opere pubbliche, nella quale si evidenzia che :
– il programma degli investimenti delle OO.PP. 2014-2016 prevede un importo pari ad E. 200.000,00 destinato solo all’acquisizione delle aree necessarie per la realizzazione della strada in oggetto;
– l’intervenuta legge finanziaria 2012 non consente alle Amministrazioni comunali di impegnare somme per l’acquisizione di aree se non finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, per cui per il materiale utilizzo della somma disponibile per l’acquisizione delle aree occorre, comunque, predisporre un progetto di realizzazione della strada, da approvare dall’Amministrazione comunale al fine della dichiarazione di pubblica utilità necessaria per l’avvio della procedura espropriativa;
– la cit. cifra di € 200.000,00 non è sufficiente a coprire anche i costi necessari per il finanziamento di un progetto che preveda la realizzazione dell’opera pubblica;
– concludendo nel senso che, in considerazione dell’indisponibilità di risorse comunali destinate alla esecuzione dei citati lavori di sistemazione stradale, nonchè della disponibilità dell’impresa di eseguire in proprio i lavori, si sta valutando “la fattibilità giuridica di progetto, con attivazione della relativa procedura espropriativa”.
All’udienza camerale del 29.10.2014, le parti hanno chiesto congiuntamente un congruo rinvio, dando atto della concreta possibilità e volontà di addivenire ad una soluzione concordata della questione.
Il rinvio è stato concesso all’udienza del 14.5.2015, assegnando termine fino al 30.4.2015 per il deposito in giudizio degli atti che dimostrino la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito.
Nessun atto in tal senso è stato depositato ed all’udienza del 14.5.2015 la causa è stata tratta in decisione.
Dopo il passaggio in decisione della causa, il Collegio, con ordinanza n. 852/2015, ha rilevato che sussistono profili in punto di fatto e di diritto che incidono potenzialmente sulla ricevibilità e sull’ammissibilità del ricorso, rispetto:
-da un lato, alla tempestività e ammissibilità dello stesso poichè, dalla stessa esposizione in fatto di parte ricorrente, emerge che l’istanza del 27.2.2014 (in relazione alla quale si chiede l’accertamento dell’obbligo di provvedere) è l’ultima di una numerosa serie di altre omologhe (di cui la prima è datata 20.7.2011);
-dall’altro, all’oggetto della domanda giudiziale, in quanto si chiede l’accertamento dell’obbligo di realizzare delle opere di urbanizzazione primaria (viabilità pubblica), con conseguente implicita richiesta di accertare l’obbligo della P.A. di porre in essere una complessa e plurima attività procedimentale e materiale, senza indicare uno specifico provvedimento la cui adozione è richiesta.
E’ stato per ciò assegnato alle parti il termine di 30 giorni, decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa dell’ordinanza, per presentare memorie vertenti sulle questioni indicate.
La società ricorrente ha depositato memoria il 9.7.2015, mentre nessun atto difensivo ha prodotto il Comune.
Il Collegio si è, per ciò, riconvocato per la decisione l’8.10.2015.
Rileva il Collegio che risultano superati, a seguito delle deduzioni della difesa della società Rubino snc, i dubbi in ordine all’ammissibilità del ricorso sia per quanto attiene la sua tempestività sia per quanto attiene l’oggetto, per come chiarito di seguito.
Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.
Sotto tale ultimo profilo, il Collegio osserva che la Sezione, con il precedente n. 840/2014 ha esposto condivisibili argomentazioni in merito, che vengono di seguito brevemente richiamate.
L’art. 12 del d.P.R. 380/01 stabilisce che “Il permesso di costruire è comunque subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte del Comune dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento oggetto del permesso”.
Ciò vuol dire, da un lato, che il Comune non può rilasciare permessi per costruire se non è stata prevista la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria o il privato non abbia dichiarato di volervi provvedere a proprie spese, dall’altro che, ove il Comune abbia rilasciato il permesso per costruire, come nel caso in esame, in zone ove dette opere non esistono, è obbligato a riscontrare la richiesta del privato di pianificarne la realizzazione.
La disposizione ha infatti una chiara finalità organizzativa e pianificatoria che tende ad armonizzare lo sviluppo dell’edilizia privata con l’adeguatezza dei servizi pubblici.
Pertanto, la mancata previsione contestualmente al rilascio del permesso per costruire delle opere di urbanizzazione, abilita il Comune medesimo eventualmente ad annullare in autotutela il permesso e il privato ad agire contra silentium di fronte alla perdurante inerzia nell’attività pianificatoria.
La pretesa della ricorrente ha, dunque, ad oggetto non un’attività materiale, ma l’adozione di atti e provvedimenti per la realizzazione delle opere entro il termine stabilito, dal contenuto discrezionale perchè attengono alla sostenibilità dell’intervento e alla allocazione e dimensionamento delle opere.
Tale pretesa merita la tutela prevista dall’art. 2 l. 241/90 sia perchè sussiste, per evidenti ragioni di giustizia (Consiglio di Stato, sez. IV, 04/12/2012, n. 6183) l’obbligo del Comune, che ha rilasciato permessi per costruire senza le condizioni previste per legge, di provvedere sull’istanza della ricorrente, decidendo se pianificare dette opere, obbligo al fronte del quale i ricorrenti vantano il legittimo interesse ad ottenere un pronunciamento esplicito, non fosse altro perchè possano decidere a quale sorte destinare gli immobili realizzati in virtù di un permesso di costruire rilasciato in assenza di previsione nel triennio dell’attuazione delle opere di urbanizzazione.
E’ pertanto ammissibile e fondata l’azione proposta avverso il silenzio serbato dal Comune di Bari sull’istanza volta a sollecitare l’adozione dei provvedimenti necessari a predisporre le opere funzionali ai manufatti realizzati dalla società , non essendo a tal fine sufficiente la nota comunale del 31.7.2014, atteso che essa ha natura interlocutoria e si conclude dando atto della valutazione in corso in ordine “la fattibilità giuridica di progetto, con attivazione della relativa procedura espropriativa”.
Proprio la natura di interesse legittimo della situazione giuridica azionata e la natura discrezionale dei provvedimenti da adottare, non consente però di accogliere la domanda accessoria volta all’accertamento dell’obbligo del Comune di Bari di realizzare le opere di viabilità , trattandosi di poteri amministrativi discrezionali ancora da esercitare (v. art. 34, co 2, cpa).
Analoga sorte merita la richiesta della misura prevista dalla disposizione dell’art. 114, comma 4, lettera e), cod. proc. amm. (secondo il quale “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”).
In linea generale, è dubitabile che tale misura, prevista per il rimedio dell’ottemperanza, sia compatibile con il rito azionato.
In ogni caso, anche a voler seguire la tesi più favorevole alla ricorrente, deve parimenti ritenersi operante l’unico limite espressamente contemplato dall’art. 114 del codice del processo amministrativo, rappresentato dal fatto che l’uso dell’astreinte non risulti “manifestamente iniquo, ovvero sussistano altre ragioni ostative”.
Ebbene, in merito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 15 del 2014, ha evidenziato che spetta al giudice dell’ottemperanza la verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione della misura, nonchè la graduazione del relativo importo, tenuto conto delle peculiari condizioni del debitore pubblico, dell’esigenza di evitare locupletazioni eccessive o sanzioni troppo afflittive, anche in considerazione delle possibili difficoltà nell’adempimento collegate a vincoli normativi e di bilancio, allo stato della finanza pubblica e alla rilevanza di specifici interessi pubblici, che possono tradursi in ragioni ostative, espressamente previste dall’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo, quale limite negativo all’applicazione di tale misura.
Nel caso in esame, pur sussistendo l’imprescindibile presupposto della richiesta di parte ricorrente, non si ritiene di poter accogliere la richiesta di astreintes, ravvisandosi ragioni ostative consistenti nell’esigenza di contenimento della spesa pubblica in relazione alla particolare condizione di crisi finanziaria della finanza pubblica e all’ammontare del debito pubblico.
Per le ragioni suesposte il ricorso va accolto per la parte indicata in motivazione.
Le spese, in ragione della parziale reciproca soccombenza, vengono integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e ordina, per l’effetto, al Comune di Bari di provvedere sull’istanza della ricorrente entro gg. 30 dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione a cura di parte, se anteriore.
Respinge nel resto.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 maggio e 8 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
Viviana Lenzi, Referendario