- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Domanda risarcitoria – Contratti pubblici – Reintegrazione in forma specifica – Appello – Sottoscrizione del contratto pendente appello – Risarcimento per equivalente – Giudice di primo grado
2. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Colpa della stazione appaltante – Responsabilità oggettiva – Principio dell’effettività della tutela
3. Risarcimento del danno – Domanda – Quantificazione – Lucro cessante – Prova – Necessità – Contenuto
4. Risarcimento del danno – Domanda – Quantificazione – Perdita di chance – Prova specifica – Attenuazione

1. In materia di contratti pubblici, qualora l’interesse al risarcimento per equivalente insorga da parte della ricorrente nelle more del giudizio di appello contro la sentenza di condanna della stazione appaltante, per effetto dell’intervenuta sottoscrizione del contratto, il giudice d’appello che confermi la sentenza di primo grado rinvia al primo giudice l’accertamento dell’ an e del quantum.
2. La responsabilità da provvedimento illegittimo della stazione appaltante non ha nè natura contrattuale nè extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poichè derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici.Tale qualificazione della responsabilità della p.a. non può essere circoscritta agli appalti comunitari, ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, anche per espresso richiamo agli stessi contenuto nell’art. 2 del d. lgs. 16 aprile 2006, n. 163.
3. L’impresa partecipante ad una gara che proponga azione risarcitoria contro la stazione appaltante deve provare rigorosamente al sussistenza del lucro cessante consistente nell’utile che essa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria, prova desumibile dall’esibizione dell’offerta economica da essa presentata al seggio di gara, non costituendo il criterio del 10% del prezzo a base d’asta un criterio automatico, ma solo presuntivo. In applicazione del principio dell’aliunde perceptum, infatti, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.
4. In ordine alla domanda risarcitoria afferente alla perdita di chance in materia di appalti pubblici, l’esecuzione di commesse pubbliche, secondo l’id quod plerumque accidit, risulta comunque fonte per l’operatore di un vantaggio economicamente valutabile, perchè accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri incarichi, oltre che la propria immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare; può essere, pertanto liquidata, in via forfetaria e equitativa.

N. 01211/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00104/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 104 del 2015, proposto da:
Cooperativa Mucafer per Azioni (in corso di giudizio, in liquidazione coatta amministrativa), rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Marcone, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Tangari in Bari, Via Piccinni, 150;

contro
Ministero della Difesa – Direzione Generale dei Lavori e del Demanio, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, 97;

nei confronti di
Costruzioni Generali Balsamo s.p.a., Morviducci s.r.l., C.S.E.I.T. Compagnia Studi Ecologici Impianti Trattamenti s.p.a., Effegi Italia s.p.a.;

per l’ottemperanza
alla sentenza del T.A.R. Puglia Bari, sez. I., 3 ottobre 2013, n. 1354, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza del 26 agosto 2014 n. 4299, per ottenere il risarcimento del danno (ex art. 30 c.p.a.) per equivalente subito dalla Cooperativa Mucafer per la mancata aggiudicazione del contratto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione della palazzina comando gruppi volo e simulatori di volo, presso l’Aerobase di Amendola per un importo a base d’asta di € 12.030.998,02.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Direzione Generale dei Lavori e del Demanio;
Viste le memorie difensive;
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2015 per le parti i difensori avv.ti Nicola Marcone; Giuseppe Zuccaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con l’odierno giudizio proposto ai sensi degli artt. 30 e 112 cod. proc. amm. parte ricorrente chiede sostanzialmente il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata esecuzione della sentenza di questo Tribunale 3 ottobre 2013, n. 1354 (così come confermata in grado di appello con sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299).
1.1 Con tale decisione, in accoglimento del ricorso promosso dalla Mucafer nella qualità di quarta graduata nella procedura negoziata indetta dalla resistente amministrazione con delibera a contrarre del 6 settembre 2011, è stata annullata l’ammissione alla gara delle concorrenti collocatesi nelle prime tre posizioni della graduatoria finale e,per derivationem, l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della società Costruzioni Generali Balsamo s.p.a..
Quanto alla proposta domanda risarcitoria, la sentenza di primo grado ha evidenziato che non risultando nemmeno stipulato il contratto, ben vi fosse spazio per una reintegrazione in forma specifica, previa verifica dei presupposti di legge.
1.2 Contro la predetta sentenza proponeva appello l’A.T.I. Balsamo, chiedendone l’annullamento previa sospensiva. Resisteva all’appello la Mucafer, riproponendo domande e motivi non esaminati dall’appellata sentenza e chiedendo, inoltre, ristoro del pregiudizio subito attraverso la conferma dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato con l’A.T.I. Balsamo e il subentro nel contratto stesso, non essendo ancora cominciati i lavori.
Con ordinanza del Consiglio di Stato n. 4932 dell’11 dicembre 2013 l’istanza cautelare proposta dall’A.T.I. Balsamo veniva accolta, sicchè questa procedeva nell’esecuzione dei lavori.
Con sentenza n. 4299/2014 il Consiglio di Stato, integralmente confermando la sentenza di primo grado, respingeva l’appello, rimettendo l’esame della domanda risarcitoria per equivalente alla sede dell’ottemperanza. Il predetto esame risultava infatti precluso al giudice di appello per ragioni processuali, atteso che, come precisato al punto 4 della parte in diritto della citata sentenza, l’interesse al risarcimento per equivalente si era concretizzato solo all’esito del giudizio di secondo grado, per effetto del mutamento della situazione di fatto (il contratto nelle more veniva stipulato e risultava il pagamento dei primi due stati di avanzamento dei lavori), di modo che al momento della pronuncia non risultava più possibile un effettivo subentro nel contratto.
2. Pertanto, con l’odierno giudizio di ottemperanza la ricorrente chiede la condanna della S.A. al risarcimento per equivalente dei danni subiti, in conseguenza dell’impossibilità di eseguire l’appalto de quo all’esito dei due gradi di giudizio.
3. Da quanto esposto nella narrativa in fatto risulta acclarata, a seguito della sentenza di questo Tribunale n. 1354/2013, confermata integralmente in sede di appello, l’illegittimità degli atti di gara che parte ricorrente assume come causativi dei danni lamentati.
3.1 Occorre dunque procedere alla verifica ulteriore della ricorrenza, nella specie, dei presupposti richiesti dall’art. 2043 c.c. per accordare tutela risarcitoria, non essendo sufficiente la declaratoria dell’illegittimità degli atti adottati dall’amministrazione resistente (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797). Infatti, occorre siano anche provati, con onere a carico del danneggiato ex art. 2697 cod. civ., sotto il profilo oggettivo, il danno (che parte ricorrente riferisce nell’atto introduttivo del giudizio al mancato utile, alle spese sostenute per la partecipazione e al danno curriculare) ed il nesso causale tra l’illecito e il danno che ne è derivato; mentre trattandosi di controversia afferente la materia dei pubblici appalti, non occorre procedere alla verifica ulteriore dell’elemento soggettivo dell’illecito.
3.2 In relazione a tale ultima questione, la giurisprudenza amministrativa è oramai assestata su una posizione di consolidata condivisione dei principi affermati dalla Corte di Giustizia CE, Sez. III, con sent. 30 settembre 2010, n. 314, che ha ritenuto superfluo in tema di procedure di appalti pubblici l’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa, ai fini della responsabilità della Amministrazione da provvedimento illegittimo: “La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989 n. 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonchè sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata”.
In particolare, il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 966 del 18 febbraio 2013 ha precisato che: “la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura nè contrattuale nè extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poichè derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici.
Intesa in questo senso, è dunque evidente che tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art 2 d.lgs. 163/06)”.
3.3 Va all’uopo rilevato come nella fattispecie concreta all’esame del Collegio sicuramente risultano integrati gli estremi della ingiusta lesione (i.e. del danno ex art. 2043 cod. civ.) della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento facente capo alla società ricorrente (i.e. interesse al conseguimento dell’appalto di progettazione esecutiva e realizzazione della palazzina comando gruppi di volo e simulatori di volo per cui è causa, ove fossero state escluse le prime tre graduate).
3.4 Quanto poi alla verifica del nesso causale tra l’illecito e il danno subito, risulta nel caso di specie evidente che l’azione amministrativa illegittima è stata causativa, secondo l’id quod plerumque accidit, di un pregiudizio alla sfera della odierna ricorrente che sarebbe dovuta essere aggiudicataria dell’appalto.
4. Acclarata dunque l’esistenza dei presupposti per il riconoscimento del risarcimento del danno per equivalente, è possibile procedere all’esame delle singole voci di danno, che parte ricorrente riferisce nell’atto introduttivo dell’odierno giudizio al pregiudizio da mancato utile, al danno da perdita di chance, mancate economie di scala, minor mantenimento dei livelli occupazionali e danno all’immagine.
4.1 Relativamente al profilo del quantum del danno da lucro cessante invocato da parte ricorrente, va evidenziato che secondo Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485 “Agli effetti della quantificazione del danno per lucro cessante, che l’impresa partecipante a gara pubblica assume di aver ingiustamente sofferto per effetto dell’illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto, occorre che essa fornisca la prova rigorosa della percentuale d’utile che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria, prova desumibile dall’esibizione dell’offerta economica da essa presentata al seggio di gara, non costituendo il criterio del 10% del prezzo a base d’asta un criterio automatico, ma solo presuntivo.”.
La deducente Mucafer ha prodotto in allegato al ricorso introduttivo un’analisi dei costi preventivati in relazione alla propria offerta economica, formulata con un ribasso del 15,15% sul prezzo a base di gara, così fornendo un principio di prova valutabile dal Collegio, da cui si desume un utile d’impresa anche superiore al 10% dell’importo dell’offerta.
Tuttavia nella valutazione di tale dato occorre anche tener conto di quanto evidenziato dall’Amministrazione resistente, nella parte in cui ha rilevato che l’utile affermato come ricavabile dalla società ricorrente non appare realistico alla luce dei dati concreti di redditività media dell’impresa ricavabili dalle relazioni sulla gestione della Cooperativa Mucafer degli ultimi tre bilanci disponibili, in atti (cfr. pag. 6 della relazione dell’Amministrazione del 13 maggio 2015, prot. 13436, depositata il 26 maggio 2015).
Va inoltre rilevato, come condivisibilmente sostenuto dal Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751, che “Il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità , con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Si tratta di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione. Tuttavia, l’onere di provare (l’assenza del) l’aliunde perceptum grava non sull’Amministrazione, ma sull’impresa, e tale ripartizione muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.”.
Poichè, nel caso di specie la dimostrazione dell’assenza dell’aliunde perceptum vel percipiendum non è stata offerta dalla società ricorrente su cui gravava il relativo onere probatorio, è da opinare nel senso che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi lavori, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità .
Ritiene, pertanto, il Collegio, alla stregua delle considerazioni sopra esposte, di determinare l’ammontare della somma spettante alla società Mucafer, a titolo di lucro cessante, nella misura dell’8 % dell’importo dell’offerta economica da quest’ultima presentata, ridotta in via prudenziale al 4 % dell’offerta economica, tenendo conto dell’aliunde perceptum vel percipiendum dell’impresa.
Invero, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 19 aprile 2011, n. 2427, “Non costituisce, normalmente e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività . Di qui la piena ragionevolezza della detrazione dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell’aliunde perceptum sia dell’aliunde percipiendum con l’ordinaria diligenza.”.
Considerato che l’offerta economica presentata dalla ricorrente risulta pari ad € 10.267.878,53 (a fronte del formulato ribasso del 15,15 % sull’importo a base d’asta), la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è pari ad € 410.715,14 (4 % di € 10.267.878,53).
4.2 Quanto all’ulteriore richiesta di liquidazione danno da perdita di chance, conseguente all’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’incarico de quo nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara, da mancate economie di scala e minor mantenimento dei livelli occupazionali e danno all’immagine (cd. danno curriculare), va rilevato che è mancata sul punto una prova specifica.
Tuttavia in relazione a tale voce di danno la giurisprudenza ha pure evidenziato che il soggetto economico non può dirsi gravato di un particolare onere probatorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5846). Secondo condivisi principi giurisprudenziali (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 18 marzo 2011, n. 1681; Tar Bari, sez. I, 14 giugno 2012, n. 1192) l’esecuzione di commesse pubbliche, secondo l’id quod plerunque accidit, risulta comunque fonte per l’operatore di un vantaggio economicamente valutabile, perchè accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri incarichi, oltre che la propria immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680). In relazione a tale profilo, pertanto, il Collegio reputa congruo liquidare, in via forfettaria ed equitativa (cfr. su tale ultimo criterio: Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, 25.05.2011, n. 1279; T.A.R Lazio Roma, Sez. III, 2 febbraio 2011, n. 974), una somma pari al 5 % di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.
Alla somma di € 410.715,14 devono aggiungersi, quindi, â‚¬ 20.535,757 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari ad € 431.250,897.
5. Va infine precisato che sulla complessiva somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da illecito aquiliano della P.A., trattandosi di debito di valore, va calcolata la rivalutazione anno per anno secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data dell’illecito (i.e. momento dell’adozione della determina di aggiudicazione n. 11 del 12 novembre 2012), oltre interessi legali sulla somma annualmente rivalutata secondo il cosiddetto criterio “a scalare” individuato dalla Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite n. 1712/1995 (cfr. Tar Bari, sez. I, 18 aprile 2012, n. 741).
6. In conclusione, il Ministero della Difesa – Direzione generale dei lavori e del Demanio è condannato a risarcire il danno patito dalla società ricorrente nella misura di € 431.250,897, oltre rivalutazione ed interessi legali come sopra determinati.
7. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto condanna il Ministero della Difesa – Direzione generale dei lavori e del Demanio al risarcimento del danno in favore della società Mucafer in liquidazione coatta amministrativa, nella misura di € 431.250,897, oltre rivalutazione ed interessi legali, come in motivazione.
Condanna inoltre l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente che si liquidano in € 5.000,00 oltre rimborso spese generali, I.V.A., C.P.A. e C.U..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore