1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Iscrizione nel casellario A.N.A.C. – Omessa dichiarazione – Conseguenze
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Iscrizione nel casellario A.N.A.C. – Omessa dichiarazione – Soccorso istruttorio – Applicabilità – Esclusione
3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Iscrizione nel casellario A.N.A.C. – Omessa dichiarazione – Art. 57, comma 6 direttiva UE n. 24/2014 – Applicabilità – Esclusione
1. Ai sensi dell’art. 38, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, costituiscono cause di esclusione le gravi inadempienze contrattuali commesse dal concorrente anche nei confronti di Stazioni appaltanti diverse da quella che ha indetto la gara. Pertanto, è legittima l’esclusione della ditta che abbia omesso di dichiarare l’esistenza di due iscrizioni sul casellario informatico dell’A.N.A.C. relative a provvedimenti di risoluzione contrattuale, impedendo in tal modo alla Stazione appaltante di effettuare quella motivata valutazione sull’affidabilità dell’impresa prevista dalla norma sopra indicata.
2. L’omessa dichiarazione da parte di una ditta concorrente ad una gara dell’esistenza di due iscrizioni sul casellario informatico dell’A.N.A.C. relative a provvedimenti di risoluzione contrattuale si configura quale dichiarazione infedele, con la conseguenza che nella specie non si rende applicabile l’istituto del così detto soccorso istruttorio, dovendosi considerare, peraltro, che non è rimessa al concorrente, bensì alla Stazione appaltante la valutazione della rilevanza del fatto non dichiarato.
3. L’omessa dichiarazione circa l’esistenza di due iscrizioni sul casellario informatico dell’A.N.A.C. relative a provvedimenti di risoluzione contrattuale, configurandosi quale dichiarazione infedele dell’impresa concorrente in gara, preclude l’applicazione dell’art. 57, comma 6, della direttiva UE n. 24/2014, che consente all’operatore economico di poter dimostrare la sua affidabilità , nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione.
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N. 00349/2015 REG.PROV.CAU. N. 00649/2015 REG.RIC.  REPUBBLICA ITALIANA Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente ORDINANZA sul ricorso numero di registro generale 649 del 2015, proposto da Ambiente 2.0 Scarl, rappresentato e difeso dagli avv. Saverio Profeta e Giuseppe Todisco, con domicilio eletto presso l’avv. Saverio Profeta in Bari, via Cognetti, 25; contro Ambito di Raccolta Ottimale (ARO) BA/2, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, corso Vittorio Emanuele, 185; Comune di Modugno; Comune di Binetto; Comune di Bitetto; Comune di Bitritto; Comune di Giovinazzo; Comune di Palo del Colle; Comune di Sannicandro di Bari; per l’annullamento, previa emissione di idonea misura cautelare, – del provvedimento di cui al verbale di gara del 14.4.2015 (rectius 13.4.2015), recante l’esclusione di Ambiente 2.0 scarl dalla procedura CIG 59654057EE; – nonchè ogni altro atto presupposto, connesso consequenziale; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ambito di Raccolta Ottimale (ARO) BA/2; Vista la domanda di emissione di idonea misura cautelare, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente; Visto l’art. 55 cod. proc. amm.; Visti tutti gli atti della causa; Ritenuta la propria giurisdizione e competenza; Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 per le parti i difensori avv.ti Carmine Rucireta, su delega dell’avv. Giuseppe Todisco, Saverio Profeta e Massimo Felice Ingravalle; Rilevato che in forza del condivisibile principio di diritto affermato dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610; Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4455; Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289, decisione, quest’ultima correttamente richiamata nel gravato verbale del 13.4.2015) costituiscono causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006 anche gravi inadempienze poste in essere dal concorrente nei confronti di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce la gara, dando comunque luogo a quel deficit di fiducia posta a fondamento della previsione normativa in commento; Ritenuto che in tal senso deve essere interpretato il punto IV.D (pag. 13) del disciplinare di gara che riproduce il testo dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 (in particolare, per quel che rileva in questa sede, la lett. f): “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: ¦ f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; ¦”); Rilevato che Aimeri Ambiente s.r.l. (società consorziata della ricorrente Ambiente 2.0 Scarl) ometteva di dichiarare, in violazione della menzionata lett. f) (nella lettura fornita dalla condivisibile giurisprudenza sopra ricordata) e della corrispondente clausola del disciplinare di gara, la sussistenza di due iscrizioni sul casellario informatico dell’ANAC relative a provvedimenti di risoluzione contrattuale ai propri danni ad opera del Comune di Buccinasco e del Comune di Monopoli; Ritenuto che la suddetta omissione dichiarativa ha impedito alla stazione appaltante quella “motivata valutazione” richiesta dalla citata lett. f) dell’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006; Considerato che la società Aimeri, come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante, non avendo dichiarato la circostanza delle due iscrizioni, meritava di essere esclusa dalla gara de qua; che, infatti, le due iscrizioni costituiscono elementi che, se conosciuti, avrebbero potuto indurre l’ARO resistente a dubitare circa la professionalità e la fiducia da riporre nei confronti della società ; Considerato che, a fronte di una tale rilevante carenza dichiarativa che si traduce inevitabilmente in un deficit di fiducia della stazione appaltante nei confronti della aggiudicataria (venendo in rilievo una dichiarazione sostanzialmente “infedele”, come correttamente rimarcato dalla stazione appaltante a pag. 7 del gravato verbale di esclusione), non è possibile ipotizzare un qualsiasi soccorso istruttorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2 bis e 46 dlgs n. 163/2006, come novellati dall’art. 39 decreto legge n. 90/2014 convertito, con modificazioni, nella legge n. 114/2014 (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 7 maggio 2015, n. 1121); Rilevato che il censurato provvedimento appare contenere adeguata motivazione (non sindacabile in sede giurisdizionale in quanto non inficiata da vizi macroscopici) in ordine alla gravità degli inadempimenti riscontrati (cfr. pag. 7) peraltro risultanti dal casellario informatico dell’ANAC; Ritenuto, infine, di condividere l’orientamento recentemente espresso da T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 7 maggio 2015, n. 1121 (avente ad oggetto fattispecie analoga relativa all’applicazione, sempre alla società Aimeri, della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006 con riferimento a pregresse risoluzioni contrattuali, a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, afferendo la dichiarazione ex art. 38 ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale); che, come affermato dalla decisione da ultimo citata, “¦ non spetta al concorrente, quanto invece alla stazione appaltante, qualificare la rilevanza del fatto, e quindi considerarne l’importanza in un ambito di discrezionalità (C.S., Sez. IV, 12.3.2015 n. 1320), ciò che tuttavia presuppone che il medesimo abbia correttamente adempiuto ai propri obblighi informativi nei confronti della stessa, segnalando i fatti che formeranno oggetto di valutazione ¦”; Considerato che nel caso di specie non può trovare applicazione l’invocato art. 57, comma 6 della direttiva UE n. 24/2014 in forza del quale “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.”; che a fronte di una dichiarazione non veritiera (quale quella resa da Aimeri) non potrebbe comunque operare il meccanismo contemplato dal menzionato art. 57, anche a prescindere dalla questione relativa all’immediata applicazione della direttiva europea in commento non ancora recepita nel nostro ordinamento (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 7 maggio 2015, n. 1121); Ritenuto, conseguentemente, che non sussiste il presupposto cautelare del fumus boni iuris necessario per la concessione della misura cautelare richiesta; Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese della presente fase cautelare; P.Q.M. respinge l’istanza cautelare. Compensa le spese della presente fase cautelare. La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario
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