Contratti pubblici – Bando –  Appalti di servizi ad oggetto un facere – Criteri soggettivi di prequalificazione – Criteri di aggiudicazione – Principio di separazione – Limiti 

Il principio di separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione deve essere interpretato in maniera attenuata e con ponderazione nelle procedure di gara riguardanti appalti di servizi, aventi ad oggetto un facere, potendo le stazioni appaltanti prevedere, in ragione delle peculiari qualità  oggettive del servizio da rendere, che determinate caratteristiche dell’offerente, in quanto riguardanti direttamente l’oggetto del contratto, possano legittimamente costituire elementi di valutazione delle offerte ( nella specie oggetto della procedura di appalto era il servizio di home maker).

N. 00840/2015 REG.PROV.COLL. N. 00683/2014 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 683 del 2014, proposto da:  Società  Cooperativa Sociale Esedra, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Palazzo, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Loiacono in Bari, Via Abate Gimma, 147;  contro Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rossana Lanza e Rosa Cioffi, con domicilio eletto in Bari, Via P. Amedeo, 26;  nei confronti di Gea Società  Cooperativa Sociale, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con Progetto Città  Società  Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto in Bari, corso Cavour 31; Progetto Città  Società  Cooperativa Sociale;  per l’annullamento – dell’Avviso di Procedura Ristretta relativo all’affidamento della gestione del servizio home maker – servizio di assistenza domiciliare, indetto dal Comune di Bari e relativi allegati, pubblicato sul sito internet comunale in data 7 marzo 2013; – delle Determinazioni del Dirigente della Ripartizione Solidarietà  sociale del Comune di Bari n. 2012/200/00705 del 7 dicembre 2012 e n. 2013/200/00106 del 4 marzo 2013, con le quali si è approvato il capitolato speciale per l’appalto; – delle Determinazioni Dirigenziali Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione Lavori Pubblici – P.O.S. Gare del Comune di Bari n. 2013/160/00483 del 9.5.2013 e n. 2013/160/00517 del 21.5.2013 di qualificazione e d’invito dei candidati alla gara; – dei verbali di gara dal n. 1 al n. 9 approvati dalla Commissione aggiudicatrice; – del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto “Servizio home maker-servizio di assistenza domiciliare ai minori e alle loro famiglie” disposta con la Determinazione Dirigenziale n. 2014/160/00768 della Ripartizione Stazione Unica appaltante – Contratti e Gestione LL.PP. del Comune di Bari del 17.4.2014, in favore dell’A.T.I. GEA Soc. Coop. Sociale e Soc. Coop. Sociale Progetto Città ; – nonchè di tutti gli atti ai medesimi presupposti, connessi e consequenziali, ancorchè non conosciuti; nonchè per l’accertamento dell’inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato tra l’Amministrazione Comunale di Bari e l’aggiudicataria A.T.I. GEA Soc. Coop. Sociale e Soc. Coop. Sociale Progetto Città  e del diritto della Società  Cooperativa Sociale Esedra al risarcimento dei danni per equivalente derivanti dall’illegittima adozione degli atti impugnati.   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bari e di Gea Società  Cooperativa Sociale in proprio e quale mandataria in R.T.I. con Progetto Città  Società  Cooperativa Sociale; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio; Uditi nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2015 per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Palazzo; Rosa Cioffi; Giuseppe Cozzi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO 1. Con avviso pubblicato in data 7 marzo 2013 in G.U.U.E. il Comune di Bari ha indetto una procedura ristrettaex art. 3, comma 38, e 55 del D.lgs. 163/2006, per l’affidamento della gestione del “Servizio Home Maker – Servizio di assistenza domiciliare ai minori e alle loro famiglie”, in esecuzione delle Determinazioni del Dirigente della Ripartizione Solidarietà  Sociale del Comune nn. 705 del 7 dicembre 2012 e 106 del 4 marzo 2013, per un importo complessivo a base d’asta di € 2.421.072,00, oltre IVA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di tre anni. Esperita la fase di prequalificazione e valutate le offerte tecniche ed economiche delle ditte invitate alla procedura, con Determinazione Dirigenziale n. 2014/160/00768 della Ripartizione Stazione Unica appaltante – Contratti e Gestione LL.PP. del 17.4.2014, la S.A. ha conclusivamente aggiudicato l’appalto all’A.T.I. Gea – Progetto Città , prima classificata con un punteggio complessivo pari a 96,10, seguita in seconda posizione dalla Cooperativa Esedra, con un punteggio di 92,23. 2. Con il ricorso in esame, notificato in data 21 maggio 2014 e pervenuto in Segreteria entro il termine di rito, la Cooperativa ricorrente è insorta avverso gli atti di gara meglio specificati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia in via cautelare ed instando, in subordine, per la condanna della S.A. al risarcimento dei danni per equivalente. Nel merito dei motivi di ricorso, la difesa della Cooperativa ricorrente ha dedotto le censure che di seguito sinteticamente si riportano: A) Violazione dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto, per erroneo calcolo dei punteggi spettanti alla Cooperativa Progetto Città , con particolare riferimento alla voce “Qualità  organizzativa dell’Organismo”, parametro n. 1 “Capacità  di contenimento del turn-over degli operatori”. Secondo la ricorrente ove la S.A. avesse correttamente proceduto all’attribuzione dei punteggi per tale voce, considerando la media dei rapporti di lavoro a qualsiasi titolo stipulati (sia a tempo indeterminato che determinato, nonchè a titolo di collaborazione), si sarebbe registrato un minore distacco tra la prima e seconda classificata, quantificabile in 1,77 punti, anzichè 3,87; B) Violazione dell’art. 27 del D.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 con riferimento ai principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità  di trattamento, libera concorrenza e trasparenza; eccesso di potere per irragionevolezza e manifesta illogicità . Secondo la ricorrente, in estrema sintesi, sarebbe evidente nel caso di specie la violazione da parte della lex di gara (in particolare dell’art. 4 dell’avviso di procedura ristretta e dell’art. 5 del C.S.A.) del divieto di commistione tra i requisiti di ammissibilità  alla gara e i criteri di valutazione delle offerte con riferimento ai parametri valutativi nn. 2 (capacità  tecnico-organizzativa sulla base dell’esperienza acquisita in servizi analoghi) e 6 (qualificazione ed esperienza professionale del coordinatore del servizio e delle figure professionali aggiuntive rispetto a quelle previste per l’espletamento del servizio). Più nel dettaglio, secondo la prospettazione difensiva articolata dalla Cooperativa Sociale Esedra, la S.A., con previsioni violative delle regole concorrenziali, avrebbe introdotto illegittimi criteri di valutazione della qualità  delle offerte presentate, in quanto in grado di consentire l’attribuzione di punteggi in relazione a veri e propri requisiti di capacità  tecnico-professionale, da valere, pertanto, quali requisiti di sola partecipazione, ai sensi dell’art. 42 Codice dei contratti pubblici, e non valutabili come elementi qualitativi dell’offerta tecnica. Si è inoltre rimarcata l’eccessiva discrezionalità  della valutazione di competenza della Commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi in relazione al parametro n. 6, in assenza di criteri predeterminati per la valutazione dei curricula presentati. La ricorrente ha, infine, evidenziato la non idoneità  dei servizi analoghi, pur valutabili quale indice del requisito esperienziale, a connotare l’effettiva qualità  dell’offerta medesima. 3. Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Bari che l’A.T.I. aggiudicataria Gea – Progetto città , controinteressata, eccependo l’inammissibilità  dell’odierno gravame e, comunque, la sua infondatezza in fatto e in diritto. L’A.T.I. Gea ha evidenziato, inoltre, in via assolutamente preliminare, la nullità  della procura alle liti rilasciata dalla ricorrente a margine del ricorso introduttivo. 4. Con Ordinanza di questo Tribunale n. 338 del 12 giugno 2014, confermata in sede di appello cautelare (cfr.Ordinanza Consiglio di Stato, sez. V, n. 3324 del 30 luglio 2014) è stata respinta l’istanza incidentale di sospensiva. 5. Le parti hanno prodotto memorie in vista della pubblica udienza del 22 aprile 2015, all’esito della quale la causa è passata in decisione. DIRITTO 1. In applicazione dei principi di economia processuale è senz’altro possibile prescindere dall’esame della preliminare eccezione di nullità  della procura alle liti, così come formulata dall’A.T.I. controinteressata con memoria del 9 giugno 2014, essendo il ricorso in parte inammissibile ed in parte infondato, per le ragioni di cui in motivazione. 2. Come anticipato nello svolgimento della narrativa in fatto, con il primo motivo di ricorso la ricorrente contesta l’applicazione delle regole di gara, lamentando l’erroneo calcolo dei punteggi in relazione alla voce “Qualità  organizzativa dell’organismo”, con specifico riferimento al parametro n. 1 “Capacità  di contenimento del turn-over degli operatori”. Sennonchè, come fondatamente eccepito dalla difesa della società  controinteressata, la ricorrente non riesce a disvelare quale sia l’interesse all’esame della censura dedotta, atteso che dal suo accoglimento potrebbe derivare al più la sola riduzione del distacco dalla prima classificata ma giammai l’attribuzione di un punteggio superiore a quello conseguito da questa, di modo che l’esito di gara rimarrebbe comunque immutato, non consentendole di conseguire il bene della vita anelato, ovvero l’aggiudicazione dell’appalto. Nè tantomeno quanto qui dedotto serve a corroborare le ragioni poste a fondamento delle ulteriori censure articolate in ricorso, in quanto queste risultano diversamente finalizzate a conseguire la riedizione della gara, contestandosi la legittimità  delle stesse regole poste a monte dalla lex specialis di gara, piuttosto che la loro corretta applicazione. La stessa ricorrente argomenta sulla non influenza del distacco riportato in termini di punteggi rispetto all’esame delle censure di cui al secondo motivo (cfr. ricorso introduttivo pag. 11, paragrafo B1). 3. Venendo all’esame nel merito delle ulteriori doglianze dedotte da parte ricorrente, con cui si fa valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara in esame, la questione principale oggetto di cognizione è se la lex specialis possa ritenersi illegittima nella parte in cui, in asserita violazione di pacifici principi giurisprudenziali, la stessa avrebbe introdotto tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche meri requisiti di qualificazione. La censura non è condivisibile. 3.1 Ritiene il Collegio che, conformemente a quanto osservato da condivisa giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197; 12.06.2009, n. 3716; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2770), il principio di separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione deve essere interpretato in maniera attenuata e con ponderazione nelle procedure di gara riguardanti appalti di servizi, aventi ad oggetto un facere, potendo le stazioni appaltanti prevedere, in ragione delle peculiari qualità  oggettive del servizio da rendere, che determinate caratteristiche dell’offerente, in quanto riguardanti direttamente l’oggetto del contratto, possano legittimamente costituire elementi di valutazione delle offerte. E’ stato correttamente rimarcato che gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non devono essere considerate in quanto tali, in maniera avulsa dal contesto dell’offerta presentata, ma come elemento incidente sulle modalità  esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta; con l’ulteriore precisazione che tali criteri non possono avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta (in termini anche la determinazione AVCP n. 7 del 24 novembre 2011, paragrafo 4.4). Ciò vale in modo particolare con riguardo agli appalti di servizi, come quello in esame, aventi ad oggetto delicatissimi servizi alla persona, resi nell’ambito del sistema integrato di interventi e servizi sociali previsti dalla L. 8 novembre 2000, n. 328, che richiedono una peculiare ed oggettiva attitudine operativa degli operatori e capacità  organizzativa rispetto allo specifico servizio, quanto più consolidata dalla pregressa esperienza, discettandosi nella specie di prestazioni a carattere prevalentemente domiciliare, di aiuto alle famiglie nello svolgimento delle normali attività  e di sostegno alla funzione educativa genitoriale. E’ evidente che l’esperienza maturata attraverso l’applicazione in concreto di metodi e buone pratiche consolidatesi attraverso lo svolgimento di servizi identici ovvero aventi un’intrinseca similitudine rispetto a quelli oggetto di gara finisce per caratterizzare dal punto di vista oggettivo la qualità  della prestazione fornita, viepiù ove si consideri che l’attività  di sostegno degli operatori preposti necessariamente va ad intersecarsi con la sfera personale e familiare dei fruitori del servizio, minori in età  compresa tra 0 e 18 anni, appartenenti a nuclei familiari versanti in particolari condizioni di disagio sul piano sociale, economico e culturale. In tale ottica, la valutazione del requisito esperienziale dei soggetti affidatari e del personale impiegato in concreto nello svolgimento del servizio, sia a livello organizzativo e di coordinamento, che operativo, diviene adeguato indice rivelatore della specifica attitudine del singolo concorrente a rendere il servizio oggetto di gara con la qualità  richiesta dalla S.A., in ragione della natura della prestazione, avente ad oggetto un facere afferente ad aspetti personali altamente sensibili, perchè coinvolgenti l’intima sfera familiare dei beneficiari, così finendo sicuramente per valorizzare l’offerta sotto il profilo oggettivo. 3.2 Come anche evidenziato dalla difesa dell’Amministrazione comunale, lo stesso D.P.C.M. 30 marzo 2001, recante “atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona ai sensi dell’art. 5 della L. 8 novembre 2000, n. 328” indica l’esperienza maturata nei settori e nei servizi di riferimento, insieme alla formazione, qualificazione ed esperienza professionale degli operatori coinvolti, tra i criteri di selezione dei soggetti affidatari. 3.3 Le superiori conclusioni risultano inoltre avvalorate anche dalle previsioni contenute nella recente direttiva in tema di appalti pubblici n. 2014/24/UE, il cui richiamo va operato in questa sede esclusivamente quale indice ermeneutico di un’apertura del diritto dell’Unione Europea verso la soluzione interpretativa seguita dal Collegio, trattandosi, come noto, di direttiva ancora non direttamente applicabile. Giova all’uopo richiamare il contenuto testuale del suo 94° Considerando che così testualmente prevede: “Qualora la qualità  del personale addetto influisca sul livello dell’esecuzione dell’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà  di usare come criterio di aggiudicazione l’organizzazione, la qualifica e l’esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto in questione, in quanto ciò può incidere sulla qualità  dell’esecuzione dell’appalto e, di conseguenza, sul valore economico dell’offerta¦.”. 3.4 Del resto, nel caso in esame, la valutazione dell’esperienza maturata in servizi analoghi risulta specificamente valutata in quanto rivelatrice dello specifico ed oggettivo indice di “qualità  organizzativa del servizio” (primo sub-elemento di valutazione) di cui risultano portatrici le concorrenti in relazione alle modalità  esecutive dei servizi oggetto di gara ed in grado di qualificare dal punto di vista oggettivo le prestazioni offerte. 3.5 Analogamente, i curricula del coordinatore e degli operatori coinvolti in concreto nella gestione del servizio divengono parametri di valutazione della “qualità  del servizio” (secondo sub-elemento di valutazione), da intendersi anche come capacità  del personale impiegato di risolvere in maniera efficace e professionale le problematiche connesse alle prestazioni richieste in capitolato. Sul punto giova richiamare la previsione del C.S.A., che all’art. 5, pag. 8, specifica la scala di valori per l’attribuzione da parte dei commissari dei coefficienti numerici, variabili da 0 a 1, in relazione ai quali calibrare i giudizi relativi anche al parametro n. 6 in esame (ovvero qualificazione ed esperienza professionale del coordinatore del servizio e delle figure professionali aggiuntive rispetto a quelle previste per l’espletamento del servizio), ancorando la valutazione operata in concreto dalla S.A. all’attitudine degli elementi considerati a soddisfare le specifiche richieste del capitolato. Tali considerazioni consentono di ritenere anche destituite di fondamento le ulteriori censure prospettate dalla ricorrente in ricorso, con particolare riguardo all’asserita assenza di criteri e sub criteri in relazione alla valutazione del coordinatore del servizio e figure aggiuntive, risultando, per quanto innanzi esposto, la discrezionalità  della Commissione sufficientemente orientata. 3.6 Non va inoltre trascurato di rimarcare come nel caso in esame, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, l’esperienza professionale non ha assunto valore preponderante nella valutazione complessiva della qualità  del servizio offerto, di modo che non può dirsi perpetrata l’asserita violazione dei principi concorrenziali tra le imprese. Infatti, tale criterio quali-quantitativo è stato utilizzato in maniera misurata, ponendosi quale uno dei nove parametri di valutazione, in relazione al quale, peraltro, risultava attribuibile un punteggio complessivamente esiguo (punti 5/70 in relazione al parametro 2; punti 8/70 per il sub parametro 6.1 e punti 3/70 in relazione al sub parametro 6.2), ovvero fino a 16 punti su 70, pari a poco più del 20% del punteggio massimo previsto per l’offerta tecnica. 5. Con memoria di replica depositata in data 11 aprile 2015, la ricorrente, agganciandosi alla originaria censura con cui aveva già  evidenziato la non idoneità  dei servizi analoghi ad “illuminare” l’effettiva qualità  dell’offerta medesima, contesta inoltre nel dettaglio la valutazione operata in concreto dalla S.A.. Secondo tale prospettazione difensiva, infatti, sarebbe quantomeno perplessa l’assegnazione alla ricorrente del massimo punteggio per requisiti di qualificazione in alcun modo legati con la valutazione dell’offerta, in quanto concernenti servizi non identici ma solo analoghi. La Cooperativa Esedra evidenzia, inoltre, di poter vantare una superiore esperienza rispetto all’aggiudicataria in relazione a servizi peraltro identici a quelli oggetto di gara, pur avendo conseguito un punteggio inferiore per tale parametro. Sennonchè, anche lasciano in disparte la considerazione per cui non è oggetto di impugnativa la lex di gara nella parte in cui consente la valutazione da parte della S.A. dell’esperienza maturata in servizi analoghi, il motivo ulteriore si presenta comunque inammissibile per genericità , oltre che per carenza di interesse. Parte ricorrente, infatti, da un lato, non chiarisce in che termini i servizi analoghi resi dalla controinteressata non sarebbero in grado di evidenziare, solo perchè non identici, quelle capacità  organizzative e abilità  operative richieste in capitolato, oggetto di positiva valutazione da parte della S.A. in quanto ritenuti idonei, come più innanzi precisato, a qualificare sotto il profilo oggettivo l’offerta tecnica. Dall’altro, la critica adombrata nell’ambito di tale articolata censura non risulta pertinente in relazione all’interesse azionato con l’odierno giudizio, proteso, come più volte precisato, alla sola riedizione della gara, in quanto fondato sull’asserita illegittimità  della lex specialis e, solo per derivationem, della aggiudicazione definitiva (cfr. pag. 14, paragrafo B18 del ricorso introduttivo). Per converso, con le censure in esame si introduce, nondimeno tardivamente, un motivo nuovo, che, attenendo alle modalità  applicative dei criteri fissati a monte dal C.S.A., risulta volto soprattutto a far valere l’illegittimità  diretta della valutazione operata in concreto dalla S.A. ai fini dell’individuazione dell’offerta qualitativamente più valida, in quanto ritenuta irragionevole, senza fornire prova di quale sia lo specifico interesse sotteso al suo esame. 6. Non può essere esaminata infine la censura sub D6) della memoria di parte ricorrente del 4 aprile 2015, pag. 8, non notificata, con la quale viene introdotta tardivamente, oltretutto ampliando in maniera non ammissibile ilthema decidendum al di fuori della rituale proposizione di motivi aggiunti, una nuova censura non contenuta nel ricorso introduttivo, con la quale si contesta che l’offerta dell’aggiudicataria sia stata formulata sulla base di un numero di unità  lavorative inferiori a quelle richieste dalla Stazione Appaltante. 7. In conclusione il ricorso è respinto. Attesa la legittimità  dell’operato dell’Amministrazione in relazione ai profili censurati dalla ricorrente, va conseguentemente rigettata la connessa domanda risarcitoria. 8. In considerazione della complessità  e parziale novità  delle questioni problematiche affrontate, il Collegio ritiene sussistere gravi ed eccezionali motivi per procedere alla compensazione tra le parti delle spese di causa. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:     Corrado Allegretta, Presidente Francesco Cocomile, Primo Referendario Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore             L’ESTENSORE IL PRESIDENTE           DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/06/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)