- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Partecipazione – Divieto ex art. 90, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006 – Norma di “carattere generale” – Conseguenze

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Partecipazione – Divieto ex art. 90, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006 – Applicazione – Presupposti

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Partecipazione – Divieto ex art. 90, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006 – Dimostrazione della sussistenza delle condizioni per la partecipazione – Possibilità – Sussiste

4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Partecipazione – Divieto ex art. 90, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006 – Dimostrazione della sussistenza delle condizioni per la partecipazione ex comma 8-bis – Ambito di applicazione

1. La norma di cui all’art. 90, comma 8, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, tesa ad escludere la partecipazione agli appalti dei soggetti che abbiano preso parte alla precedente fase di progettazione, assume carattere di “principio generale” e, come tale, è suscettibile di applicazione anche al di fuori della casistica ivi contemplata.

2. Ai sensi dell’art. 90, comma 8, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, al fine di verificare la sussistenza dei presupposti per condurre all’esclusione del concorrente, deve ritenersi sufficiente che i rapporti pregressi da questi tenuti con la Stazione appaltante siano tali da ingenerare il rischio di una situazione di squilibrio rispetto agli altri concorrenti, senza che occorra la necessità che si profili un determinato vantaggio in favore del concorrente.

3. A mente del comma 8-bis dell’art. 90 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, il divieto di concorrere agli appalti dei soggetti che abbiano partecipato alla relativa fase di progettazione non può applicarsi indiscriminatamente, dovendosi accordare ai soggetti ivi contemplati la possibilità di dimostrare che la loro partecipazione non comporti alcun rischio per la par condicio con gli altri concorrenti.

4. Il comma 8-bis dell’art. 90 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, inserito ai sensi dell’art. 20 della legge 30.10.2014, n. 161, che prevede la possibilità per i soggetti già affidatari della progettazione di dimostrare che la partecipazione ai relativi appalti non comporti alcun rischio per la par condicio con gli altri concorrenti, deve ritenersi norma recante un principio da tempo acquisito in giurisprudenza e, quindi, per tale ragione, risulta applicabile anche alle procedure concorsuali precedenti alla data della sua entrata in vigore.

N. 00679/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00901/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 901 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla ditta Ecolforest, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Amendola e Vincenzo Capuano, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

contro
Comune di Faeto, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Di Mattia, con domicilio eletto presso l’avv. Lucrezia Girone in Bari, via Clinia, 34;

nei confronti di
Coop. Orsarese;
Coop. Agroforestale “I Montanari” a r.l.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota prot. 2014/0002531U del 30.5.2014 del Comune di Faeto;
– della nota prot. 2408 del 26.5.2014 del Comune di Faeto;
– del provvedimento dell’8.5.2014 con il quale è stato reso noto l’esito del sorteggio;
– del verbale n. 1 dell’8.5.2014 della Commissione di gara;
– del verbale n. 2 del 29.5.2014 della Commissione di gara;
– del verbale n. 3 del 10.6.2014 della Commissione di gara;
– di ogni atto presupposto, conseguente e connesso per quanto lesivo degli interessi del ricorrente;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 ottobre 2014, per l’annullamento
– della determinazione n. 181 del 28.8.2014, avente ad oggetto l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva;
– del verbale n. 5 del 5.8.2014 della Commissione di gara avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria;
– del verbale n. 4 del 28.7.2014 della Commissione di gara;
– di ogni atto presupposto, conseguente e connesso per quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Faeto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 per le parti i difensori avv.ti Vincenzo Capuano e Gianfranco Di Mattia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso introduttivo la ditta Ecolforest soc. coop. a r.l. impugnava la propria esclusione dalla gara, indetta dal Comune di Faeto con avviso pubblico, avente ad oggetto l’indagine di mercato per l’individuazione delle ditte da invitare ad una procedura negoziata senza bando di gara finalizzata all’affidamento della ricostruzione del potenziale forestale e interventi preventivi – interventi selvicolturali di prevenzione degli incendi nel bosco difesa e nel rimboschimento la Foce.
Il gravato verbale n. 2 del 29.5.2014 e la censurata nota del 30.5.2014 recavano la seguente motivazione:
«¦ Il legale rappresentante della ditta rientra tra le figure di cui all’art. 90 dlgs n. 163/2006 e ss.mm.ii. ¦».
Evidenziava parte ricorrente che, sebbene dal verbale non sia desumibile altro rispetto a quanto riportato, la violazione della menzionata disposizione deriverebbe dal fatto che il legale rappresentante di essa istante (De Angelis Mario) è al tempo stesso il presidente del consiglio di amministrazione di Confat, un consorzio composto da varie società (ivi compresa Ecolforest), cui il Comune di Faeto affidava l’incarico di individuazione degli interventi realizzabili, nonchè lo studio e l’elaborazione della progettazione definitiva ed esecutiva e direzione dei lavori, degli interventi cantierabili a valere su una serie di avvisi pubblici finanziati con fondi PSR Puglia 2007-2013, che funge da presupposto dell’affidamento per cui è causa.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione di legge (art. 90 dlgs n. 163/2006; art. 2, comma 134 legge n. 244/2007); eccesso di potere rilevabile a mezzo delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, del travisamento dei presupposti, della disparità di trattamento: con riferimento alla persona del sig. De Angelis non ricorrerebbe alcuna ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006; nel caso di specie non sussisterebbe alcuna relazione di controllo tra quelle individuate dall’art. 2359 cod. civ. (disposizione cui rinvia l’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006); benchè il sig. De Angelis sia il Presidente del CdA di Confat, non sarebbe integrata in concreto alcuna delle condizioni di controllo / collegamento vietato; infatti, Ecolforest non disporrebbe della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di Confat, avendo il sig. De Angelis un solo voto; il sig. De Angelis non avrebbe alcun potere di controllo su Confat;
2) violazione di legge (art. 90 dlgs n. 163/2006; art. 2, comma 134 legge n. 244/2007); eccesso di potere rilevabile a mezzo delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, del travisamento dei presupposti, della disparità di trattamento: tre delle cinque persone giuridiche sorteggiate fanno parte del Consorzio Confat; conseguentemente, laddove si sostenga che il rapporto Ecolforest / Confat integri violazione dell’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006, ciò dovrebbe dirsi anche per le altre società sorteggiate; vi sarebbe, pertanto, disparità di trattamento.
Con il ricorso per motivi aggiunti la ditta Ecolforest soc. coop. a r.l. impugnava la determinazione n. 181/2014 avente oggetto l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva, deducendo censure di illegittimità derivata ed insistendo sulla disparità di trattamento.
Si costituiva l’Amministrazione comunale di Faeto, resistendo al gravame ed eccependo in via preliminare il difetto di interesse della ricorrente.
A tal riguardo, la difesa del Comune che Ecolforest evidenziava che la ditta ricorrente, prima di essere esclusa per violazione dell’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006, non era stata sorteggiata tra le ditte ammesse alla fase successiva; che avverso il primo sorteggio la Ecolforest non proponeva alcuna specifica doglianza.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia fondato nei sensi di seguito esposti.
Preliminarmente, va respinta l’eccezione di difetto di interesse al ricorso.
Invero, come condivisibilmente osservato nella memoria di parte ricorrente depositata in data 22.9.2014, vi è stata comunque una seconda estrazione (quella di cui al verbale n. 3) cui avrebbe potuto partecipare la ricorrente se non fosse stata precedentemente esclusa con i gravati atti.
Nel merito, va evidenziato che la posizione rivestita dal De Angelis non integra a stretto rigore alcuna delle ipotesi contemplate dall’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006.
In forza di detta disposizione:
«Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonchè degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonchè agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.».
Il De Angelis è, infatti, al tempo stesso presidente del consiglio di amministrazione di Confat (Consorzio incaricato, in virtù della deliberazione di Giunta comunale n. 45/2010, della individuazione degli interventi realizzabili, nonchè dello studio e dell’elaborazione della progettazione definitiva ed esecutiva e direzione dei lavori, degli interventi cantierabili a valere su una serie di avvisi pubblici finanziati con fondi PSR Puglia 2007-2013) e legale rappresentante della ricorrente Ecolforest (ditta partecipante alla gara per cui è causa avente quale presupposto l’affidamento di cui alla citata deliberazione n. 45/2010), ipotesi ictu oculi non riconducibile alle fattispecie espressamente previste dalla citata previsione normativa di cui si è fatta applicazione con il gravato provvedimento di esclusione.
Cionondimeno, la disposizione in commento ha carattere di “principio generale” come sancito da Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2650 e Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2012, n. 2402 (giurisprudenza cui questo Giudice ritiene di aderire, pur a fronte di opposti orientamenti sul punto) applicabile, conseguentemente, ad ogni ipotesi in cui ricorra la ratio sottesa alla disciplina sulle incompatibilità (i.e. tutela della trasparenza ed imparzialità al fine di garantire parità di trattamento ed impedire posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante; escludere che possano partecipare all’appalto soggetti che abbiano rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’Amministrazione o abbiano ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza, fattispecie che si verificherebbe in caso di commistione, a qualunque titolo, tra affidatario dell’incarico di progettazione ed affidatario dell’appalto avente per presupposto detta progettazione) e quindi anche al di fuori della casistica di cui all’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006.
In forza di detta giurisprudenza amministrativa la posizione del De Angelis, pur non essendo a stretto rigore, riconducibile alle fattispecie contemplate dall’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006, avrebbe meritato, da parte della stazione appaltante, maggiore attenzione sul piano degli accertamenti istruttori, poichè il duplice ruolo rivestito dal De Angelis certamente suscita perplessità in ordine alla imparzialità del Consorzio progettista Confat ed alla teorica possibilità che Ecolforest fruisca di vantaggi competitivi in relazione alla procedura di gara per cui è causa.
Ciò premesso, la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato in precedenza citata (in particolare la sentenza n. 2650/2011) sottolinea la necessità di una interpretazione rigorosa della disposizione in esame in quanto la stessa incide sulla partecipazione delle imprese alle gare e quindi sulla libertà di impresa.
Secondo la decisione n. 2650/2011 la disposizione di cui all’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006 è finalizzata – come visto – ad impedire posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante e, pertanto, la ricerca delle posizioni di vantaggio deve essere condotta con attenzione e rigore, dovendosi concludere negativamente nel caso in cui difettino indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’Amministrazione o ne abbia ricevuto un flusso di informazioni riservate tale da falsare la concorrenza.
In altre parole, lo stesso principio di massima partecipazione viene “relativizzato” dal Consiglio di Stato nella citata pronuncia, nel senso che la più ampia partecipazione deve comunque essere garantita nell’osservanza del principio della tutela della concorrenza e con piena realizzazione della ratio sottesa al principio generale di cui alla disciplina delle incompatibilità ex art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006 (par condicio).
Sempre la citata decisione del Consiglio di Stato n. 2650/2011 ha ritenuto che sono indizi sufficienti a denotare la posizione di vantaggio che genera incompatibilità ex art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006 quelli riguardanti situazioni che pongono un determinato concorrente in posizione di squilibrio nei confronti degli altri concorrenti e tale da determinare – indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio – una violazione della par condicio.
Questi principi sono stati poi reiterati dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2402/2012 ove si afferma la natura generale del principio sancito dall’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006 e la necessità di una valutazione in concreto in ordine all’insorgere di speciali vantaggi incompatibili con i principi dell’ordinamento italiano e di quello comunitario di libera concorrenza e di parità di trattamento, vantaggi derivanti dallo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stazione appaltante.
Ed anzi proprio la sentenza n. 2402/2012 richiede una valutazione in concreto da parte della stazione appaltante al fine di ricercare non già le ipotesi tipiche normativamente individuate dal legislatore, ma se vi sia stata in concreto una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione che abbia dato origine ad un possibile indebito vantaggio per taluno dei partecipanti alla gara di appalto (cfr. par. 4.4 della sentenza n. 2402/2012).
L’affermazione della giurisprudenza del Consiglio di Stato del 2011 / 2012 trova conferma nella previsione normativa codificata dal comma 8 bis dell’art. 90 dlgs n. 163/2006.
Il comma in esame è stato introdotto dall’articolo 20 (rubricato “Modifiche al codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, relative agli affidatari di incarichi di progettazione. Caso EU Pilot 4680/13/MARK”) della legge 30 ottobre 2014, n. 161, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2013-bis.”:
«I divieti di cui al comma 8 non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori».
La disposizione in commento – come desumibile dalla rubrica – interviene per porre termine ad un procedura (Caso EU Pilot 4680/13/MARK) avviata dalla Commissione europea per contrasto della disposizione di cui all’art. 90, comma 8 dlgs n. 163/2006 con gli artt. 10 direttiva 2014/17/CE e 2 direttiva 2014/18/CE relativamente ai principi di parità di trattamento e trasparenza degli enti aggiudicatori.
Secondo la Commissione la norma per raggiungere l’obiettivo della parità di trattamento fra tutti gli offerenti eccede, in quanto la sua applicazione può avere la conseguenza che soggetti incaricati della effettuazione dei lavori preparatori siano esclusi dalla procedura di aggiudicazione, senza che la loro partecipazione alla stessa comporti un qualsiasi rischio per la concorrenza tra gli offerenti.
In particolare, tale disposizione – secondo la Commissione europea – non permetterebbe a chi ha effettuato lavori preparatori la possibilità di provare che in concreto l’esperienza acquisita non può falsare la concorrenza.
Non a caso il nuovo comma 8 bis consente ai soggetti di cui al comma 8 di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento di incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
àˆ evidente che la disposizione in commento (i.e. art. 90, comma 8 bis dlgs n. 163/2006) è entrata in vigore in data successiva rispetto alla adozione dell’avviso pubblico per cui è causa avvenuta in data 24.4.2014.
Tuttavia, si deve ritenere che il principio sancito dalla novella legislativa n. 161 del 30 ottobre 2014 sia comunque applicabile al caso di specie in quanto espressione di un orientamento ormai consolidato assunto dalla giurisprudenza europea (cfr. Corte Giust. UE, Sez. II, 3 marzo 2005, n. 21 che ha considerato in contrasto con le direttive europee in materia di appalti una normativa belga assolutamente impeditiva della partecipazione alla gara di un’impresa incaricata in precedenza della ricerca, della sperimentazione, dello studio e dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, senza concedere la possibilità di provare che nelle circostanze del caso concreto l’esperienza acquisita non ha potuto falsare la concorrenza), dal Consiglio di Stato (si vedano le pronunzie del 2011 e del 2012) e dalle Istituzioni europee (Commissione europea nel Caso EU Pilot 4680/13/MARK).
In concreto, la novella legislativa n. 161 del 2014 si salda con la giurisprudenza amministrativa pregressa e diventa quindi meramente ricognitiva di un principio di diritto esistente anche in epoca antecedente alla indizione della gara per cui è causa.
Pertanto, il ricorso introduttivo deve essere accolto nel senso precisato alle pagg. 7 e ss. della memoria di parte ricorrente depositata in data 6 marzo 2015 e cioè nel senso che la stazione appaltante, prima di procedere alla eventuale esclusione della ricorrente, dovrà effettuare la valutazione (motivando adeguatamente sul punto) in ordine alle circostanze indicate dal comma 8 bis e dai principi di diritto in precedenza analizzati e, quindi, dare la possibilità ad Ecolforest, in quanto soggetto astrattamente riconducibile alla tipologia di figure individuate dal comma 8 (per via della posizione assunta dal legale rappresentante De Angelis), di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione (in quanto il De Angelis è anche presidente di Confat) non è tale da determinare un vantaggio per Ecolforest che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
In conclusione, la sintetica e perentoria motivazione di cui al gravato verbale n. 2 del 29.5.2014 ed alla censurata nota del 30.5.2014 (“¦ Il legale rappresentante della ditta rientra tra le figure di cui all’art. 90 dlgs n. 163/2006 e ss.mm.ii. ¦”) è inadeguata in quanto non dà conto in alcun modo di quanto richiesto dal mutato quadro giurisprudenziale e normativo.
L’accoglimento del ricorso introduttivo non può non spiegare effetto relativamente alla aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione n. 181/2014 impugnata con i motivi aggiunti.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento sia del ricorso introduttivo, sia del ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati nei sensi in precedenza esposti.
Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.
In considerazione della natura, della peculiarità e complessità della presente controversia e della novità della questione trattata, stante la recente novella legislativa di cui all’art. 20 legge n. 161/2014, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario