Contratti pubblici – Procedura negoziata – Discrezionalità  tecnica – Sindacabilità  – Limiti

Il sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità  tecnica dell’amministrazione, consistente nella verifica diretta dell’attendibilità  delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, rimane di tipo “debole” non potendosi spingere fino all’annullamento del provvedimento fondato su fatti tecnici che risultino non errati, ma soltanto opinabili: nella specie,  non può, pertanto, essere annullata la indizione di procedura negoziata per la fornitura di fattori di coagulazione di seconda e terza generazione con la presentazione di un unico preventivo e senza che sia contemplata l’offerta per fattori di prima generazione, atteso che la possibilità , da parte della stazione appaltante di richiedere le tre opzioni con l’abbinamento di tre sperati preventivi costituisce una alternativa meramente e opinabile e non tecnicamente più corretta rispetto a quella prescelta dalla ASL.   

N. 00635/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01271/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1271 del 2014, proposto da:
Baxter S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Paccione, Riccardo Arbib e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Luigi Paccione, in Bari, Via Quintino Sella, 120;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari;

nei confronti di
Csl Behring S.p.A., Bayer S.p.A., Pfizer Italia S.p.A.;

per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota ASL BA prot. 159547 del 16.9.2014, con il quale è stata indetta una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma secondo, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 per la fornitura del Fattore di coagulazione VIII per i pazienti già  in trattamento presso la predetta ASL, nella parte in cui è stato richiesto un preventivo a Baxter, Bayer e CSL Behring per i prodotti Advate, Kogenate e Helixate, collocati in un unico lotto in vista dell’aggiudicazione al prezzo più basso per un solo prodotto da destinarsi ai pazienti naive;
della nota prot. 178409 del 10.10.2014 con cui la ASL BA ha rigettato i rilievi critici mossi dalla Baxter S.p.A., confermando l’indizione della procedura negoziata nei detti termini;
di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Udito per la parte ricorrente il difensore avv. Alice Paccione, per delega dell’avv. Luigi Paccione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 23 ottobre 2014, Baxter S.p.A. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento degli atti e provvedimenti meglio indicati in oggetto.
In relazione alla tematica generale di cui al contenzioso in esame, la società  ricorrente evidenziava preliminarmente come – in ambito medico – fosse notorio che “i prodotti biologici contenenti Fattori di coagulazione VIII siano notevolmente diversi fra di loro (pur essendo tutti classificati allo stesso modo come ATC B02BD02) a seconda dellagenerazione tecnologica cui appartengono e della integrità  o meno della molecola. Si dicono di prima generazione i prodotti tecnologicamente meno avanzati, come il Recombinate di Baxter; di terza generazione sono invece i prodotti tecnologicamente più avanzati, qual è l’Advate sempre di Baxter. In mezzo si collocano prodotti di seconda generazione come l’Helixate di Bayer e il Kogenate di CSL Behring (la molecola è identica, commercializzata con nomi diversi da Società  differenti).”.
Su tali ritenuti presupposti di fatto, con nota del 29 settembre 2014, la ricorrente sollevava rilievi critici nei confronti del provvedimento di indizione di una trattativa negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma secondo, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, emanato dalla ASL BA con nota prot. 159547 del 16.9.2014 ed indirizzato inter alia alla ricorrente, per la fornitura di farmaci coagulanti per emofiliaci.
La società  Baxter S.p.A. rimarcava, in tesi, “l’irrazionalità  insita nella scelta:
– di far competere fra di loro prodotti appartenenti alla seconda ed alla terza generazione, anzichè richiedere preventivi separati per prodotti distinti per generazione;
– di sancire che ai pazienti naive sarebbe stato somministrato il prodotto, fra i tre individuati, risultato offerto al prezzo più basso;
– di non estendere, in ogni caso, la competizione anche ai prodotti di prima generazione.”.
Ciò premesso, in sede procedimentale, la Baxter S.p.A. chiedeva alla ASL BA di sospendere la procedura, reindicendola in lotti separati per molecola e generazione.
Con nota prot. n. 178409 del 10 ottobre 2014, la ASL BA replicava ai rilievi critici sopra riportati, argomentando nel merito sulla loro infondatezza.
Pur scegliendo di prendere parte alla gara in esame, la società  ricorrente decideva di insorgere in giudizio avverso gli atti ed i provvedimenti indicati in epigrafe, articolando un unico motivo di ricorso, incentrato sulla violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 57 e 124 del D.Lgs. n. 163/2006, sulla violazione e falsa applicazione della delibera ASL 24 aprile 2014, n. 724, oltre che sull’illegittimità  degli atti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed, in particolare, per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza e sviamento.
In sintesi, la Baxter S.p.A. riproponeva dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, in forma ampliata ed approfondita, le stesse argomentazioni di irrazionalità  ed irragionevolezza delle valutazioni adottate nel caso in questione, già  messe in evidenza nello scambio di note precedentemente avvenuto con l’Amministrazione aslina.
Nessuna altra parte si costituiva in giudizio.
All’udienza pubblica in data 11 marzo 2015, la causa era definitivamente trattenuta per la decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile e, pertanto, non può essere accolto.
La fattispecie in esame ha ad oggetto l’estesa critica della società  ricorrente alle modalità  tecnico discrezionali – sia sul piano medico che sul piano amministrativo – con cui la ASL BA ha indetto una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma secondo, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 per la fornitura del Fattore di coagulazione VIII per i pazienti già  in trattamento presso la ASL medesima.
Come è noto, l’impostazione dottrinaria tradizionale ha per lungo tempo assimilato la discrezionalità  tecnica alla discrezionalità  pura, ammettendo un sindacato del Giudice Amministrativo su di essa solo rispetto al profilo dell’eccesso di potere.
Tale posizione ha trovato supporto nella giurisprudenza che, incerta sulla possibilità  di consentire
un sindacato pieno e sostitutivo delle valutazioni tecniche, lo ha limitato ai casi di dubbia
ragionevolezza delle valutazioni effettuate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 1982, n. 55; Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 1991 n. 160; T.A.R. Puglia, sez. II, Lecce, 27 luglio 1993, n. 406).
In tale quadro concettuale, compito primario del giudice era quello di verificare se il potere amministrativo fosse stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità , congruità , ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. In altri termini, le valutazioni compiute dall’Amministrazione in ordine alle scelte tecnico amministrative costituivano espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, di per sè insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni sottoposte a scrutinio fossero state manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 3554/2004).
Il sindacato del Giudice Amministrativo veniva, dunque, in tal modo limitato ad un controllo estrinseco sulla motivazione del provvedimento amministrativo.
Un cambiamento di indirizzo si è avuto con la nota sentenza Baccarini del Consiglio di Stato, Sez. IV, del 9 aprile 1999 n. 601, che ha riconosciuto l’opportunità  di una verifica più incisiva e penetrante sugli apprezzamenti tecnici, evidenziando sul punto come “il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità  amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità  delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Non è, quindi, l’opinabilità  degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità  per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo. (¦) Quando la tecnica è inserita nella struttura della norma giuridica, l’applicazione di un criterio tecnico inadeguato o il giudizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità  dell’atto di riconoscimento o di diniego.”.
Tramontata l’equazione discrezionalità  tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iterlogico seguito dall’autorità  amministrativa, bensì, alla verifica diretta dell’attendibilità  delle operazioni tecniche, sia sotto il profilo della loro correttezza, sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. VI, n. 4635/2007).
Riconosciuta la piena sindacabilità  della discrezionalità  tecnica, la giurisprudenza si è interrogata sul tipo di controllo, forte o debole, che poteva essere concretamente effettuato dal Giudice Amministrativo.
Ci si è chiesti, in particolare, se il Giudice Amministrativo dovesse limitarsi a utilizzare la valutazione tecnica emersa dal processo solo al fine di dimostrare l’erroneità  di quella amministrativa (tesi del sindacato intrinseco non sostitutivo o “debole”) o potesse sostituirla con la propria (tesi del sindacato sostitutivo o “forte”), con la conseguenza di poter annullare non solo il provvedimento basato su una valutazione scientificamente sbagliata dei fatti, ma anche quello fondato su una valutazione non errata ma semplicemente opinabile e non coincidente con quella del Giudice.
La giurisprudenza prevalente si è orientata nel senso dell’inammissibilità  di un sindacato di tipo forte, in quanto il compito del Giudice, nel valutare la legittimità  del provvedimento amministrativo, sarebbe esclusivamente di verificare se tale atto sia espressione di un potere esercitato in modo conforme alla norma che lo attribuisce.
La norma, in sè considerata, indica una serie di fatti come presupposto per l’esercizio del potere, che il Giudice ha il compito di accertare; se la valutazione tecnica diretta a verificare l’esistenza del fatto posta in essere dall’Amministrazione non è errata, ma solo opinabile, il giudice non può sostenere l’illegittimità  del provvedimento.
Una volta accertati i fatti e verificato l’iter logico-valutativo posto in essere dalla Pubblica Amministrazione, sulla base di regole tecniche e di buona azione amministrativa, il Giudice, se ritiene tali valutazioni corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve esprimere propri convincimenti o compiere autonome scelte.
Infatti, se tali scelte venissero effettuate, costituirebbero nè più nè meno che attività  amministrativa diretta svolta in sede giurisdizionale.
Del resto, come è noto, non è consentito all’Autorità  Giudiziaria di sostituirsi ad un potere già  esercitato o da esercitarsi, potendo detta Autorità  “solo stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della conformità  a parametri tecnici, che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato” (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 1274/2010).
In virtù del pieno rispetto del principio della separazione dei poteri e dei canoni costituzionali che lo sostanziano, la tesi del sindacato “debole” ha trovato pieno accoglimento da parte della giurisprudenza.
Al riguardo, nella sentenza n. 829 del 27 febbraio 2006, il Consiglio di Stato ha riconosciuto che “(¦)la c.d. discrezionalità  tecnica esprime un concetto diverso dal merito amministrativo e pertanto non può essere aprioristicamente sottratta al sindacato da parte del giudice amministrativo atteso che l’apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi, attiene comunque alla legittimità  di quest’ultimo. Tuttavia la censurabilità  della discrezionalità  tecnica non deve mai arrivare alla sostituzione del giudice all’amministrazione nell’effettuazione di valutazioni opinabili, ma deve consistere nel controllo, ab externo, dell’esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzata nel giudizio”.
Applicando tali nitidi principi al caso di specie, emerge con chiarezza che la critica svolta da parte ricorrente all’impostazione della trattativa negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma secondo, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, emanato dalla ASL BA con nota prot. 159547 del 16.9.2014, prende le mosse dal presupposto di una diversa ed opinabile valutazione tecnica dei presupposti di fatto e di scienza posti a base della procedura in esame.
Muovendo, invece, dalle motivazioni di merito fornite dalla ASL BA con nota prot. n. 178409 del 10 ottobre 2014 e tenendo conto che da esse non emergono ictu oculi valutazioni scorrette, irragionevoli, sproporzionate ed inattendibili nell’operato della più volte menzionata Amministrazione nel caso di specie, poichè dette valutazioni ineriscono ad una complessiva ponderazione di merito tecnico amministrativo delle esigenze di cura dei pazienti emofiliaci nel contesto territoriale di competenza, l’unico motivo di ricorso articolato da Baxter S.p.A. avverso gli atti e provvedimenti in oggetto dovrà  essere dichiarato inammissibile.
Da ultimo, a fronte della mancata costituzione dell’Amministrazione resistente e delle società  controinteressate, dovrà  dichiararsi l’irripetibilità  delle spese di lite in cui la ricorrente sia incorsa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)