- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Cauzione provvisoria – Irregolarità – Regolarizzazione – Possibilità
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Cauzione provvisoria – Dimidiazione – Certificato di qualità – Dichiarazione di possesso – Sufficienza

1. Nelle gare pubbliche, in linea generale, a seguito dell’introduzione del comma 1 bis all’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti) con il d. l. 13 maggio 2011, n. 70 deve decisamente escludersi che irregolarità relative alla cauzione provvisoria possano condurre all’esclusione dalla gara, dovendosi far luogo alla regolarizzazione di dette irregolarità .
2. Nell’ipotesi in cui il concorrente abbia inteso avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, comma 7, d. lgs. 7 aprile 2006, n. 175, ai fini del dimezzamento della cauzione non è necessario che la certificazione del sistema di qualità sia allegata alla domanda di partecipazione: la predetta norma distingue, infatti, tra segnalazione del possesso del requisito e documentazione dello stesso. La segnalazione può essere anche implicita, ossia manifestarsi con la prestazione della cauzione dimezzata, non essendo previste particolari formalità ; la documentazione può essere anticipata al momento della presentazione dell’offerta, se così preferisce il concorrente, ma non vi sono ragioni per escludere che la stessa venga collocata più avanti nel corso della procedura.

N. 00633/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01220/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1220 del 2014, proposto da:
Tundo Vincenzo s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;

contro
Azienda Sanitaria Locale Barletta Trani Andria, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Ferrante, con domicilio eletto in Bari presso la Segreteria del T.A.R. Bari, P.za Massari;

nei confronti di
Capogna Autoservizi s.r.l., Toninho s.r.l.; Paolo Scoppio e Figlio Autolinee s.r.l., Padovano Vittorio, rappresentati e difesi dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Vito Aurelio Pappalepore in Bari, Via Pizzoli, 8;

per l’annullamento
– dei verbali di gara relativi alla seduta del 9 settembre 2014, all’esito della quale il Seggio di gara ha dichiarato l’esclusione della ricorrente dalla procedura per cui è causa;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale e in particolare dei provvedimenti espressi di aggiudicazione provvisoria e definitiva dei lotti di gara 1, 2, 3, 4 ove intervenuti;
– nonchè per l’accoglimento delle altre azioni specificamente avanzate in ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, di Paolo Scoppio e Figlio Autolinee s.r.l. e di Padovano Vittorio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 per le parti i difensori avv.ti Andrea Sticchi Damiani, per delega dell’avv. Saverio Sticchi Damiani; Angelo Lanno, per delega dell’avv. Fabrizio Ferrante; Vito Aurelio Pappalepore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Espone in fatto la ricorrente che, con bando di gara inviato alla GUCE il 15 luglio 2014 e pubblicato sulla GURI il 21 luglio 2014, l’ A.S.L. B.A.T. ha indetto una procedura aperta, suddivisa in 4 lotti, per l’affidamento del servizio triennale di trasporto disabili da e per i centri di riabilitazione aziendali, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso per singolo lotto ai sensi dell’art. 82 del D.Lgs. 163/2006 e per un importo complessivo a base di gara stimato in € 2.970.484,56, IVA esclusa. La procedura è stata interamente espletata in modalità telematica mediante i servizi applicativi accessibili tramite il portale on-line gestito da Empulia (www.empulia.it), centrale di acquisto della Regione Puglia.
Riferisce, in particolare, di aver partecipato alla suddetta procedura presentando un’offerta telematica per tutti i lotti e di esserne tuttavia stata esclusa, avendo il Seggio di gara riscontrato la mancata allegazione, nell’ambito della documentazione amministrativa da essa trasmessa in formato elettronico, dei “certificati di qualità ISO, previsti per legge nel caso in cui la ditta usufruisca del beneficio della riduzione dell’1% dell’importo della cauzione provvisoria”.
2. L’impresa Tundo ha contestato gli epigrafati provvedimenti, deducendone l’illegittimità per violazione di legge e per eccesso di potere sotto plurimi profili.
Secondo la prospettazione difensiva della ricorrente, in estrema sintesi, la stazione appaltante non ha correttamente interpretato la norma di cui all’art. 75, comma 7, del D.lgs. 163/2006, atteso che in conformità al principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, dello stesso D.lgs. 163/2006, essa non avrebbe potuto disporre la sua esclusione dalla gara per la mancata presentazione della documentazione relativa alla certificazione di qualità , non costituendo quest’ultima un elemento essenziale dell’offerta. In ogni caso, per la ricorrente, l’impugnato provvedimento di esclusione risulta illegittimo anche perchè adottato in violazione dell’art. 46, comma 1-ter, del D.lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 39, comma 2, del D.L. 90/2014, applicabile ratione temporis alla procedura di gara per cui è causa.
3. Si è costituita l’ASL B.A.T., per resistere al gravame e sostenere la correttezza del proprio operato, ritenendo l’omessa produzione della certificazione ISO non suscettibile di integrazione a mezzo di soccorso istruttorio, rappresentando la stessa un elemento essenziale e sostanziale dell’offerta.
4. Si sono inoltre costituite, le imprese controinteressate Paolo Scoppio e Figlio Autolinee s.r.l., Padovano Vittorio, del pari instando per la reiezione del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto.
5. Con ordinanza n. 621/2014, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla Tundo, sospendendo, per l’effetto, l’efficacia del provvedimento di esclusione de quo.
5.1 In esecuzione della prefata ordinanza cautelare, il seggio di gara, nella seduta del 17.11.2014, ha disposto la riammissione in gara della Tundo Vincenzo s.r.l.. L’A.S.L. B.A.T. si è comunque riservata “l’adozione di ogni altro ulteriore provvedimento, conseguente all’esito definitivo del giudizio di merito relativo al ricorso in argomento” (cfr. deliberazione dell’A.S.L. B.A.T. n. 1859 del 12.11.2014, depositata agli atti del giudizio in data 18.02.2015).
5.2 Con memoria del 23 febbraio 2015, depositata in vista dell’udienza di merito, la Tundo Vincenzo s.r.l., nelle more risultata aggiudicataria in via provvisoria del lotto 2, ha ribadito il suo interesse a coltivare il presente giudizio, atteso che soltanto una pronuncia definitiva di merito, che annulli il provvedimento di esclusione, le consentirebbe di superare la riserva apposta dalla stazione appaltante alla sua riammissione in gara e, per l’effetto, di consolidare la sua posizione di aggiudicataria di uno dei lotti oggetto di partecipazione.
6. All’udienza pubblica dell’11 marzo 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.
7. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
8. Il Collegio ritiene di dover senz’altro confermare le motivazioni già poste alla base dell’ordinanza n. 553/2014, di sospensione del gravato provvedimento di esclusione.
8.1 Come esposto nella narrativa che precede, l’impresa ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per cui è causa, per non aver allegato alla documentazione presentata in via telematica il certificato di qualità ISO, necessario per poter conseguire il beneficio della riduzione alla metà dell’importo della cauzione provvisoria, da prestarsi, pertanto, nella misura ridotta dell’1% anzichè del 2%.
Va rimarcato che a seguito della novella di cui al D.L. n. 70/2011, e all’introduzione del comma 1 bis all’art. 46, deve escludersi che irregolarità relative alla cauzione possano condurre all’esclusione dalla gara, dovendosi far luogo alla sua regolarizzazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147, 11 novembre 2014 n. 5523 e 6 ottobre 2014, n. 4985; Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781 e 1 febbraio 2012, n. 493). Sul punto condivisa giurisprudenza ha chiarito che nell’ipotesi in cui il concorrente abbia inteso avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, comma 7, D.Lgs. 175/2006, ai fini del dimezzamento della cauzione non è necessario che la certificazione del sistema di qualità sia allegata alla domanda di partecipazione. La predetta norma distingue, infatti, tra segnalazione del possesso del requisito e documentazione dello stesso, condizionando la fruizione del beneficio alla semplice segnalazione, in sede di offerta, del possesso della Qualità . Detta segnalazione può senz’altro ritenersi implicita nella presentazione della cauzione dimezzata, senza che ne segua alcuna comminatoria di esclusione in caso di mancata produzione della documentazione al momento della presentazione dell’offerta, potendo la stessa esser prodotta più avanti nel corso della procedura (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; Tar Lazio, Sez. III, 10 aprile 2014, n. 3930).
8.2 Va inoltre evidenziato che nel caso di specie, anche la stessa lex specialis di gara (cfr. p. 6 del disciplinare di gara, punto 5) ha ricollegato espressamente l’esclusione dei concorrenti al solo mancato deposito cauzionale e non anche all’assenza dell’allegata dichiarazione o certificazione di qualità , sicchè nel caso in esame viepiù sorgeva il dovere per la Stazione appaltante di consentire l’integrazione documentale necessaria (Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 1 ottobre 2014, n. 2411), anche alla luce dell’art. 46, comma 1-bis D.lgs. 163/2006.
9. In conclusione il ricorso è accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi, e conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.
10. Va disposta la condanna dell’Amministrazione soccombente alla refusione delle spese di lite in favore della Tundo Vincenzo s.r.l.; mentre sussistono giusti motivi per disporne la compensazione nei confronti dei controinteressati.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Condanna l’A.S.L. Barletta – Andria – Trani alla refusione delle spese di lite in favore della Tundo Vincenzo s.r.l., liquidate in € 3.000,00, oltre I.V.A., C.A.P. e C.U.. Compensa le spese di lite tra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore