1. Contratti pubblici – Gara – Prosecuzione del servizio – Affidamento diretto – Discrezionalità  – Diversità  servizio – Discrezionalità  della p.A. 


2. Leggi decreti regolamenti – Contratti pubblici – Regolamento di attuazione ed esecuzione del codice degli appalti – Esperimento cottimo fiduciario – Gerarchi delle fonti   – Disapplicazione della norma regolamentare  – Legittimità 

3. Contratti pubblici – Affidamento diretto – Divieto frazionamento dell’offerta – Stretta consequenzialità  – Sopravvenienza 


4. Contratti pubblici – Affidamento diretto – Motivazione – Continuità  del servizio 

1. àˆ infondato il ricorso con cui si censura la scelta dell’Amministrazione di procedere, nelle more dello svolgimento di una gara, all’affidamento diretto del servizio e non alla mera proroga dei singoli contratti già  affidati ex art. 125 cod. app. in favore delle precedenti affidatarie, atteso che la p.A. ha proceduto al predetto affidamento nell’esercizio legittimo di una scelta di opportunità  insindacabile, orientata alla migliore gestione del servizio, tanto più se si considera che il servizio affidato alla controinteressata è diverso rispetto a quello svolto in precedenza dalla ricorrente, così giustificandosi anche il diverso regime dei compensi.


2. àˆ legittimo, nelle more dello svolgimento di una gara, l’affidamento diretto del servizio, nei limiti di valore fissati dalla normativa primaria di cui all’art. 125, comma 10 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, così come modificato dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, a nulla rilevando la difforme normativa secondaria di cui all’art. 34 del d. P.R. 10 ottobre 2010 n. 207,  nella parte in cui prevede come necessario lo svolgimento della procedura di cottimo fiduciario per gli affidamenti in economia di importo pari o superiore a 20.000 euro, posto che, in applicazione del principio di gerarchia delle fonti, il GA può disapplicare un regolamento illegittimo qualora l’atto impugnato, sebbene contrastante con una norma regolamentare, risulti conforme alla legge

3. àˆ infondato il ricorso con cui si censura la violazione dell’art. 125 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per l’illegittimo ricorso al cottimo fiduciario in violazione del divieto di frazionamento degli affidamenti a mezzo di contratti pubblici, qualora l’affidamento non eluda i limiti posti dalla vigente normativa, collocandosi, invece, in un rapporto di stretta consequenzialità  con la necessità  di assicurare lo svolgimento di un nuovo servizio a causa di una decisiva sopravvenienza dimostrata, anche, dall’esigua durata dell’affidamento in questione.


4. Il rispetto della normativa vigente per l’affidamento diretto di un servizio non pone un obbligo di motivazione particolarmente ampio, tanto più se le ragioni dell’affidamento risiedono nell’esigenza di assicurare, nelle more della gara pubblica, la continuità  del servizio.

N. 00629/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00716/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 716 del 2014, proposto da: 
Vittoria Mestice, rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Balducci, con domicilio eletto in Bari, Via Melo, 114; 

contro
Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in Bari, Via M. Celentano, 27; 

nei confronti di
Leader Service S.c. a r.l.; 

per l’annullamento
– della delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. di Bari n. 931 del 26/05/2014, recante presa d’atto dell’espletamento del servizio trasporti campioni biologici dai punti prelievo convergenti presso l’Ospedale della Murgia da parte della Leader Service s.c. a .r.l. sino al 31 luglio 2014 e del sottostante provvedimento non noto e ove esistente di affidamento del servizio alla stessa Leader Service;
– della nota del Direttore Amministrativo dell’Ospedale della Murgia prot. n. 960 del 29 maggio 2014 recante comunicazione alla ricorrente di cessazione del servizio di trasporto campioni biologici a far data dal 31 maggio 2014;
– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2015 per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Cozzi, per delega dell’avv. Pierluigi Balducci e Giovanna Corrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
1. Espone la ditta ricorrente che, in virtù della determina dirigenziale n. 5205 del 14 marzo 2013 della ASL di Bari, le è stato aggiudicato, all’esito di procedura negoziata in economia ex art. 125, comma 11, D.lgs. 163/2006, il servizio di trasporto di campioni biologici fra la struttura centrale di Patologia Clinica del Presidio Ospedaliero di Altamura e quelle delocalizzate presso i presidi di Gravina, Grumo Appula e Santeramo in Colle, per la durata di un anno, al prezzo netto, conseguente al ribasso offerto, di € 28,97 (diritto fisso di chiamata) e di € 0,44 (compenso per chilometro), con valore del servizio stimato in € 30.543,23. Il servizio in parola è stato in seguito prorogato per tre mesi sino al 31 maggio 2014.
1.1 Riferisce, inoltre, che alla odierna controinteressata Leader Service s.c. a r.l. era già  stato affidato, sempre mediante cottimo fiduciario ex art. 125 cod. app., identico servizio, relativo però ai Presidi Ospedalieri Di Venere, San Paolo di Bari e di Triggiano (giusta determina dirigenziale n. 10634 del 26 luglio 2011) per una durata di 15 mesi e per una spesa di € 165.600,00, oltre IVA, e che il servizio è stato ripetutamente prorogato sino al 31 luglio 2014 (giusta delibera del D.G. n. 254 del 14 febbraio 2014). Alla stessa ditta era stato inoltre affidato il servizio di trasporto campioni biologici dei Presidi Ospedalieri di Putignano e Monopoli con delibera del D.G. n. 667 del 15 aprile 2014, sempre con scadenza al 31 luglio 2014.
1.2 Intanto, l’A.S.L. BA, avendo valutato l’opportunità  di centralizzare il servizio di trasporto dei campioni biologici, sacche sangue, citologici ed istologici e trasporto di farmaci antiblastici con riferimento a tutti i punti di prelievo afferenti ai vari presidi ospedalieri ricompresi nel territorio di competenza aziendale, con delibera del D.G. n. 730 del 24 aprile 2014 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio in parola, per la durata di cinque anni, prorogabili per ulteriori due anni. Nelle more dell’espletamento della predetta gara, l’Amministrazione resistente ha stabilito di affidare in via diretta alla Leader Service per due mesi, ovvero sino al 31 luglio 2014, anche il servizio di trasporto dei campioni provenienti da tutti i punti prelievo convergenti presso il nuovo Ospedale delle Murge (tra cui i presidi ubicati in Grumo, Gravina, Santeramo, fino al 31 maggio 2014 serviti dalla ricorrente), ad un prezzo pari ad € 14.293,40, oltre IVA, mensili, giusta delibera del D.G. n. 931 del 26 maggio 2014.
2. L’impresa Mestice Vittoria ha impugnato la prefata delibera, con cui l’A.S.L. Bari ha proceduto al predetto affidamento in favore della controinteressata, deducendo quattro motivi di ricorso, che saranno oggetto di più approfondito esame in parte motiva, così rubricati:
I) Eccesso di potere per illogicità . Disparità  di trattamento. Violazione principi costituzionali di buon andamento e trasparenza. Violazione art. 125 D.lgs. 163/2006.
II) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti. Illogicità . Violazione dell’art. 125 D.lgs. 163/2006 artt. 334 e 331 D.P.R. n. 207/2010.
III) Eccesso di potere per sviamento. Violazione dell’art. 125 D.lgs. 163/2006.
IV) Eccesso di potere per difetto di motivazione
3. Si è costituita l’ A.S.L. di Bari, eccependo l’inammissibilità  del ricorso e chiedendone la reiezione in quanto infondato in fatto e in diritto.
4. Con ordinanza n. 364/2014 del 25 giugno 2014 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti gravati.
5. All’udienza del 25 febbraio 2015 il Collegio si è riservata la decisione.
DIRITTO
1. L’infondatezza del ricorso nel merito consente di prescindere dall’esame della preliminare eccezione di inammissibilità  per difetto di interesse, sollevata dall’A.S.L. resistente.
2. Come anticipato nella narrativa in fatto, viene censurata la scelta della A.S.L. Bari di procedere, nelle more dello svolgimento della relativa gara, all’affidamento diretto per due mesi del servizio di trasporto di campioni biologici provenienti dai punti prelievo facenti capo all’Unità  Operativa di Patologia Clinica del nuovo Ospedale delle Murge (presidi ubicati in Grumo, Toritto, Altamura, Gravina, Cassano, Santeramo, Poggiorsini, Sert/Grumo, Sert/Acquaviva delle fonti, Sert/Altamura), in favore della Leader Service s.c. a r.l..
Secondo la ricorrente, infatti, la predetta Azienda sanitaria avrebbe potuto e dovuto sopperire alle necessità  di trasporto dei campioni biologici, nell’arco temporale indicato, attraverso la mera proroga dei singoli contratti già  affidati mediante cottimo fiduciario ex art. 125 cod. appalti, in favore delle precedenti affidatarie del servizio (tra cui la stessa Mestice), sia pure frazionati in relazione ai diversi punti di prelievo interessati. In alternativa, secondo la ricorrente, l’A.S.L. avrebbe dovuto procedere all’affidamento in economia, previo confronto concorrenziale tra almeno cinque operatori, come prescritto dall’art. 125 del D.lgs. 163/2006 e 334 del D.P.R. 207/2010.
3. L’Amministrazione resistente ha ex adverso posto in rilievo che il servizio affidato alla Leader Service con i gravati provvedimenti è affatto diverso rispetto a quello in precedenza svolto dalla ricorrente, atteso che quest’ultimo risultava limitato a soli tre punti di prelievo ed era incontestatamente svolto con una sola unità  di personale ed un solo automezzo conforme ai requisiti di legge per il trasporto dei campioni biologici. Infatti, in conseguenza della riorganizzazione delle prestazioni rese dall’unità  di Patologia Clinica, a seguito della definitiva apertura dell’Ospedale delle Murge, si era reso necessario assicurare il servizio di trasporto dei campioni biologici provenienti da ben dieci punti, ubicati in sette diversi Comuni, richiedendosi, pertanto, una diversa e più articolata organizzazione del servizio. Sicchè, nell’esercizio della sua facoltà  di scelta discrezionale, orientata alla migliore gestione del servizio, attraverso il suo svolgimento unificato da parte di un unico gestore, nel rispetto dell’art. 125 comma 11, D.lgs. 163/2006, l’A.S.L. Ba ha stabilito di affidare in via diretta per soli due mesi il servizio in questione, relativo a tutti i punti di prelievo convergenti presso il nuovo Ospedale delle Murge (compresi quelli in precedenza serviti dalla Mestice) alla controinteressata, già  impegnata nello svolgimento di analogo servizio presso altri presidi ospedalieri ricompresi nel territorio aziendale.
4. Il Collegio ritiene che i motivi di ricorso prospettati dall’impresa Mestice non consentano di superare la dirimente considerazione che l’Amministrazione ha proceduto al predetto affidamento nell’esercizio legittimo di una scelta di opportunità  insindacabile, rientrandosi nei limiti consentiti dall’art. 125, comma 10, codice degli appalti, in quanto di importo inferiore a quarantamila euro e non rilevando evidenti segni di erroneità  e/o irragionevolezza.
4.1 Passando all’esame dei singoli motivi di ricorso, e principiando dalla censura con cui si lamenta la disparità  di trattamento per aver l’A.S.L. Ba attribuito alla Leader Service un compenso mensile di gran lunga superiore a quello in precedenza riconosciuto alla Mestice, pur a fronte dello svolgimento di identico servizio, il Collegio ritiene di condividere i rilievi svolti sul punto dalla difesa dell’Amministrazione resistente. Quest’ultima, infatti, ha ben evidenziato, come pure emerge dalla documentazione versata in atti, la diversità  del servizio contestato, atteso che lo stesso, sotto il profilo quantitativo, concerne ben 10 punti di prelievo, ubicati in sette diversi Comuni, necessitando, pertanto, sotto un profilo qualitativo, di essere svolto con un’organizzazione di mezzi e personale ben più articolata (tutti i giorni lavorativi e con l’impiego di due unità  di personale e due idonei automezzi), così giustificandosi anche il diverso regime dei compensi corrisposti; sicchè, inoltre, giammai l’impresa ricorrente avrebbe potuto ritenersi titolare di un’aspettativa giuridicamente qualificata all’affidamento diretto in suo favore del servizio de quo.
4.2 Con un secondo motivo parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 125 D.lgs. 163/2006 e degli artt. 329 – 334 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, atteso che, essendo il servizio di importo superiore a € 20.000,00 occorreva far ricorso alla procedura di cottimo fiduciario, mediante invito di almeno cinque ditte.
Il motivo è infondato.
L’art. 125, comma 10, u.p., così come modificato dall’ art. 4, comma 2, lett. m-bis), D.L. 13 maggio 2011, n. 70 , convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, prevede che: “Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.
Dunque i limiti di valore fissati per l’affidamento diretto dalla normativa primaria risultano rispettati, mentre non va fatta applicazione della difforme normativa secondaria di cui all’art. 334 D.P.R. 207/2010, ex adverso richiamata dalla difesa ricorrente, nella parte in cui prevede come necessario lo svolgimento della procedura di cottimo fiduciario per gli affidamenti in economia di importo pari o superiore a 20.000 euro, anzichè a 40.000 euro, così come invece disposto dalla successiva legge n. 106/2011 di modifica dell’art. 125, comma 10, codice appalti. Infatti, come chiarito da condivisa giurisprudenza, il giudice amministrativo può disporre la disapplicazione di un regolamento, in applicazione delle regole sulla gerarchia delle fonti, nei peculiari casi in cui l’atto impugnato, pur ponendosi in contrasto con una invocata norma regolamentare, risulti conforme alla legge, rispetto alla quale risulta cioè illegittimo il regolamento (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 515; Sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154).
4.3. Non merita condivisione nemmeno il terzo motivo di ricorso, con cui si sostiene ancora la violazione dell’art. 125 sotto un ulteriore e diverso profilo, ovvero per l’illegittimo ricorso al cottimo fiduciario in violazione del divieto di frazionamento degli affidamenti a mezzo di contratti pubblici. Secondo la ricorrente, infatti, la somma dei compensi relativi ai servizi progressivamente conferitile, con estensione del cottimo fiduciario, sarebbe pari ad € 309.000,00 (€ 220.000 con delibera D.G. n. 254/2014; € 54.000 con delibera D.G. n. 667/2014; € 35.000,00 con delibera D.G. n. 931/2014); ovvero un importo superiore a quello massimo consentito dalla normativa comunitaria e nazionale per gli affidamenti diretti mediante cottimo fiduciario.
Giova richiamare il disposto dell’art. 125, comma 13, codice appalti, ove si stabilisce che “Nessuna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, periodica o non periodica, che non ricade nell’ambito di applicazione del presente articolo, può essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia”.
Va rimarcato che nel peculiare caso di specie l’affidamento del servizio di trasporto dei campioni biologici afferente al nuovo Ospedale delle Murge, per come in concreto realizzato, non appare finalizzato ad eludere i limiti posti dalla vigente normativa per il ricorso al cottimo fiduciario ed, in particolare, all’affidamento diretto. Piuttosto, lo stesso risulta con evidenza collocato in rapporto di stretta consequenzialità  con la necessità  di assicurare lo svolgimento di un nuovo e più articolato servizio, che solo in conseguenza dell’apertura dell’Ospedale delle Murge si è posto nei termini più ampi innanzi prospettati, risultando pertanto non corrispondente a quello precedentemente svolto dalla ricorrente. La decisività  di detta sopravvenuta evenienza risulta anche evincibile dall’esigua durata dell’affidamento in questione, limitato al tempo strettamente necessario per l’espletamento delle ordinarie procedure di scelta del contraente con gara pubblica. Non va inoltre sottaciuto che, comunque, l’interesse azionato dalla ricorrente di vedersi senz’altro affidataria del servizio non poteva trovare soddisfacimento nei termini prospettati, non trattandosi di procedere ad una mera proroga in suo favore, peraltro nemmeno obbligata, bensì di valutare l’opportunità  di un nuovo affidamento, in via diretta, concernente un servizio diverso e più ampio rispetto a quello svolto in precedenza, con estensione ad ulteriori e diversi punti prelievo. Una tale valutazione, tuttavia, attiene al merito dell’azione amministrativa e, dunque, non essendo l’A.S.L. obbligata a determinarsi in tale senso, non può censurarsi la diversa opzione seguita nel procedere all’affidamento in favore di altro soggetto, già  in rapporti con l’Amministrazione, senza che nella sequenza procedimentale possa scorgersi un preordinato intento elusivo, così come invece prospettato dalla ricorrente. Va infatti ribadito che l’esigenza che con il gravato provvedimento si è inteso soddisfare risulta strettamente legata ad eventi estrinseci, ovvero alla più volte richiamata apertura dell’Ospedale delle Murge, nonchè all’incremento dei punti di prelievo. Detta circostanza non risultava certo preventivabile tempo addietro, ovvero al momento della scelta operata a monte dall’A.S.L. Ba di frazionare il servizio di trasporto afferente ai vari presidi del territorio aziendale, attraverso plurimi affidamenti in economia, di cui la stessa Mestice ha beneficiato, e la cui legittimità  non è contestata nell’odierno giudizio.
4.4 Con un ultimo motivo di censura la Mestice lamenta l’eccesso di potere per difetto di motivazione del provvedimento impugnato. Sul punto il Collegio ritiene sufficiente rilevare che la determina impugnata in realtà  individua, in misura sufficiente, le ragioni dell’affidamento nell’esigenza di assicurare la continuità  del servizio, nelle more della gara pubblica, come peraltro richiesto dal Dirigente medico della Struttura sanitaria di Patologia clinica, con nota del 13 maggio 2014, pure richiamata. Nel caso di specie, del resto, rientrando l’azione dell’Amministrazione nei limiti consentiti dalla normativa vigente per l’affidamento diretto, nemmeno si poneva l’obbligo di una motivazione particolarmente ampia.
5. In conclusione, il ricorso è respinto e di conseguenza, va disattesa l’istanza risarcitoria, sia in forma specifica che per equivalente.
6. La peculiarità  della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)