- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Offerta tecnica – Irregolarità formale – Esclusione – Soccorso istruttorio – Sanabilità generale delle irregolarità

2. Contratti pubblici – Gara – Soccorso istruttorio – Presupposti e limiti di applicazione – Fattispecie

3. Procedimento amministrativo – Eccesso di Potere – Contraddittorietà della motivazione – Fattispecie

1. E’ illegittima l’esclusione dalla procedura di gara disposta per una mera irregolarità formale della documentazione allegata all’offerta tecnica, in considerazione del principio del soccorso istruttorio, sancito dall’art. 46 co. 1ter del D.Lgs. 163/2006 (come modificato dalla L. 114/2014), e del principio della sanabilità generale delle irregolarità , sancito dall’art. 38, co. 2bis del medesimo codice dei contratti.

2. Il soccorso istruttorio incontra il limite nel principio della par condicio cosicchè non consente di sanare iniziali inadeguatezze o carenze di natura sostanziale nè produzioni documentali difformi dalle prescrizioni di gara sanzionate con l’esclusione (Adunanza Plenaria n. 9/2014); laddove, invece, si tratti di esplicitare o chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto tempestivamente prodotto, l’attività di integrazione non solo è consentita ma risulta dovuta in omaggio al principio di leale collaborazione sancito dall’art. 46 del codice dei contratti (cfr. Cons. di Stato n. 1122/2013). (Nel caso di specie è stato rilevato che la motivazione dell’esclusione dava atto della sussistenza di una mera irregolarità formale dinanzi alla quale la p.A. appaltante avrebbe dovuto attivare il cd. soccorso istruttorio, evitando l’insorgere della controversia).

3. Il difetto di consequenzialità fra provvedimento di esclusione provvisoria e il provvedimento di esclusione definitiva costituisce elemento sintomatico del vizio di eccesso di potere, in quanto evidenzia una carenza di continuità logica nella progressiva elaborazione delle argomentazioni funzionali all’esclusione. (Nel caso di specie, è stata evidenziata la mancanza di specifica corrispondenza fra le argomentazioni poste a base dell’esclusione disposta nella seduta pubblica e le motivazioni di esclusione definitivamente confermate).

N. 00421/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01094/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1094 del 2014, proposto da:
ASA S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Russo, con domicilio presso la Segreteria T.A.R. Puglia, Bari, in Bari, Piazza Massari;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso Giovanna Corrente, in Bari, Via M. Celentano, 27;

per l’annullamento
a) del verbale della Commissione di Gara del 13.6.2014, la cui motivazione è stata comunicata alla ASA S.r.l. via fax in data 18.6.2014, con nota prot. n. 107781 del 17.6.2014, con il quale la società ricorrente è stata esclusa dalla procedura aperta per la fornitura di medicazioni avanzate;
b) del verbale della Commissione Giudicatrice prot. n. 110 del 15.7.2014, la cui motivazione è stata comunicata alla ASA S.r.l. via fax in data 16.7.2014, con nota prot. n. 127594 del 16.6.2014, con il quale si è confermata l’esclusione dalla procedura aperta per la fornitura di medicazioni avanzate;
ove occorra degli eventuali, non conosciuti, provvedimenti adottati dalla Commissione di Gara a seguito della esclusione della ASA S.r.l., ivi compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti A. Russo e A. Meale, su delega dell’avv. G. Corrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 23 luglio 2014 e depositato in Segreteria in data 18 settembre 2014, la società ASA S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, chiedendo l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’esecutività , dei provvedimenti meglio indicati in oggetto.
Con detti provvedimenti, l’Amministrazione procedente aveva – in un primo momento preliminarmente escluso e, in un secondo momento – definitivamente confermato l’esclusione della società ASA S.r.l. dalla gara, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta per la fornitura di 136 prodotti di medicazioni avanzate, in unione d’acquisto con l’IRCCS “Giovanni Paolo II”.
Con il primo provvedimento, meglio indicato in epigrafe, nella seduta pubblica del 13 giugno 2014, la ricorrente veniva esclusa dalla gara sul presupposto che il lotto n. 52 non fosse conforme per la seguente testuale motivazione: “non valutabile per errata trascrizione del codice del prodotto in scheda tecnica cod. 61105 l’articolo offerto”; quanto, poi, ai lotti n. 53, 54, 55, 56 e 57 si evidenziava invece come gli stessi risultassero “non conforme per dimensione”.
Con il secondo provvedimento impugnato, parimenti indicato in epigrafe, il R.U.P. comunicava alla ricorrente che la Commissione Giudicatrice, con il verbale n. 110 del 15 luglio 2014, aveva confermato l’esclusione dei prodotti offerti per i lotti n. 52, 53, 54, 55, 56 e 57, poichè: “i prodotti non sono valutabili in quanto gli stessi non presentano la scheda tecnica corrispondente; in particolare i codici indicati nella scheda prodotto, nelle attestazioni, non corrispondono a quelli della scheda allegata”.
Insorgeva il ricorrente avverso tali esiti procedimentali, proponendo ricorso per i seguenti motivi:
1. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti. Violazione art. 5 disciplinare di gara. Difetto assoluto di motivazione. Contraddittorietà manifesta.
In sintesi, nel detto motivo, la società ricorrente evidenziava il contenuto confliggente dei due provvedimenti impugnati, oltre alla ritenuta incomprensibilità delle ragioni addotte dalla Stazione appaltante, ad es. in relazione alla non conformità per dimensione dei prodotti offerti.
2. Violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara e dei principi di trasparenza ed imparzialità delle procedure ad evidenza pubblica. Violazione art. 46 D.Lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione.
Con detto ulteriore motivo, si evidenziava la lesione del principio di pubblicità delle sedute di gara, oltre che dei principi di trasparenza ed imparzialità ad esso correlati, in quanto i vizi che avevano dato causa all’esclusione erano stati rilevati in seduta non pubblica.
Si lamentava inoltre, sotto autonomo ed ulteriore profilo, il mancato ricorso al c.d. soccorso istruttorio, a fronte di motivi di esclusione meramente formali.
Con memoria pervenuta in Segreteria in data 22 settembre 2014, si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Bari contestando tutto quanto dedotto e richiesto dalla società ricorrente e chiedendo la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del ricorso nel merito, oltre alla reiezione dell’istanza cautelare.
Con ordinanza n. 522 del 25 settembre 2014, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, si pronunciava sull’istanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato, accogliendola ai fini del riesame dell’offerta tecnica della società ricorrente.
All’udienza del 14 gennaio 2015 la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso è fondato e, pertanto, può essere accolto.
In particolare, il secondo motivo di ricorso merita accoglimento, per le considerazioni che qui di seguito si espongono.
Come è noto, l’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 recita testualmente: “1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
(comma aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)
1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.
(comma aggiunto dall’art. 39, comma 2, legge n. 114 del 2014)”.
Tale articolo fonda, sul piano giuspositivo, molteplici istituti di diritto amministrativo dei contratti pubblici, fra cui quello del c.d. soccorso istruttorio, in esso altresì trovando conferma il principio della tassatività delle cause di esclusione, nonchè il principio della sanabilità generale delle irregolarità , anche essenziali, in combinato disposto, da ultimo, con l’art. 38, comma 2-bis.
In particolare, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che il potere di soccorso istruttorio si sostanzia “unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli (¦),chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti”, mentre “non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione” (cfr. Cons. St., Ad. Plen., del 25 febbraio 2014, n. 9).
Pertanto, anche alla luce dei più recenti sviluppi normativi in materia (cfr. comma 1-ter da ultimo citato e art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006) nonchè alla stregua di quelli che devono oggi essere considerati come principi generali che regolano il procedimento amministrativo – con particolare riguardo alla disciplina dei contratti pubblici – le istanze dei privati rivolte alla P.A. devono essere da questa esaminate per ciò che queste ultime si appalesano essere nella loro sostanza, al di là d’ogni rigorismo formale, tutte le volte in cui l’errore materiale eventualmente commesso sia agevolmente riconoscibile e sanabile dall’interessato attraverso una richiesta istruttoria di regolarizzazione (cfr. Cons.St., Sez. VI del 2 febbraio 2015 n. 462; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II del 3 febbraio 2015 n. 2002).
Ciò vale in particolare nei procedimenti amministrativi di tipo concorsuale, quale quello in esame, ove il principio evocato si coniuga con quello, altrettanto presente ed operativo, del favor partecipationis.
La possibilità di un soccorso istruttorio di cui all’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006 incontra, invece, un limite nel principio di par condicio, non potendosi ritenere consentita l’integrazione documentale ove essa sopravvenga a colmare una iniziale e inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente sul piano sostanziale.
Il soccorso istruttorio deve riferirsi, cioè, a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali e non può riguardare produzioni documentali difformi dalle prescrizioni degli atti di gara, sanzionati espressamente con l’esclusione.
Bisogna distinguere, infatti, tra la mera integrazione e specificazione degli atti dalla introduzione di elementi o fatti nuovi, quest’ultima non ammessa in quanto consentirebbe di modificare in corso di gara i tratti sostanziali della partecipazione al procedimento di selezione da parte di un concorrente a scapito della posizione di gara degli altri.
E’ il principio espresso dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 1122 del 25 febbraio 2013, secondo cui “laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara”.
Applicando tali principi nel caso di specie, per espressa dichiarazione aslina veniva in rilievo, nella fattispecie in esame un problema afferente alla “modalità di confezionamento della documentazione tecnica allegata all’offerta” (cfr. nota prot. 219297 del 3 dicembre 2014, in atti).
Costituendo palesemente tale problematica una mera irregolarità formale, ampiamente sanata con la semplice procedura di assemblaggio delle schede tecniche e delle relative attestazioni di cui si dà atto nel verbale del 5 dicembre 2014, parimenti in atti, l’Autorità amministrativa avrebbe potuto e dovuto attivare preliminarmente l’istituto del c.d. soccorso istruttorio al fine di sanare la rilevata irregolarità , in tal modo evitando in radice la nascita della controversia in esame e il successivo, ampiamente evitabile, intervento del Giudice Amministrativo.
Quanto al primo motivo di ricorso, anch’esso risulta meritevole di accoglimento.
Volendo, infatti, collocarci sul mero piano della analisi testuale della motivazione dei provvedimenti di esclusione per come sopra riportati, si evidenzia la mancanza di specifica corrispondenza fra le argomentazioni poste a base dell’esclusione nella seduta pubblica del 13 giugno 2014 e le argomentazioni poste a base della conferma del provvedimento di esclusione del 15 luglio 2014.
Tale difetto di consequenzialità fra provvedimenti appare rilevante ai fini della configurazione di una ipotesi d’illegittimità dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere, non sussistendo una netta continuità logico-razionale fra motivazioni di esclusione adottate in un primo momento dall’Amministrazione resistente e motivazioni di esclusione definitivamente confermate dalla stessa.
Come è facilmente verificabile da un mero raffronto testuale e semantico, le sopra riportate motivazioni sono non sovrapponibili.
Pur se tale diversità non configura una contraddittorietà logica in senso stretto, essa è cionondimeno sufficiente per evidenziare una ingiustificata difformità nell’elaborazione della valutazione amministrativa del Seggio di gara sulla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica da parte della società ricorrente.
Tale difformità si è verificata, peraltro, in assenza dalla acquisizione di nuovi elementi istruttori da parte dell’Amministrazione procedente, che, eventualmente intervenuti medio tempore, avrebbero potuto supportare e giustificare un mutamento di valutazioni, quale quello determinatosi nel caso di specie.
Sussistendo, dunque, una carenza di continuità logica nella progressiva elaborazione delle argomentazioni funzionali alla esclusione della ricorrente, il provvedimento che ha sancito quest’ultima risulta essere affetto da illegittimità per eccesso di potere.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, anche in considerazione del complessivo comportamento dell’Amministrazione resistente nel caso di specie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto annullando i provvedimenti di esclusione in oggetto.
Condanna l’Azienda Sanitaria Locale Bari al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente ASA S.r.l., che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila,00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore