- Camera Amministrativa

1. Sanità e farmacie – Farmacie – Istituzione nuove sedi farmaceutiche – Parametro 3.300 abitanti – Funzione – Soglia populativa

2. Sanità e farmacie – Farmacie – Istituzione nuovi sedi farmaceutiche – Procedimento – Competenze comunali e regionali

3. Sanità e farmacie – Farmacie – Revisione pianta organica – Prima data utile – Coincide con il termine di conclusione del concorso straordinario

1. L’art. 11, comma 1, della legge 24.3.2012, n. 27, perseguendo l’interesse pubblico del potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica e di implementazione dell’accessibilità al servizio farmaceutico piuttosto che quello di prevedere una riserva di territorialità localizzativa o di bacino di utenza in favore delle sedi farmaceutiche preesistenti o di nuova istituzione, ha modificato l’art. 1, secondo e terzo comma, della legge 2 aprile 1968, n. 475, attribuendo al parametro di 3.300 abitanti la funzione di determinare la soglia populativa per l’istituzione di una nuova sede farmaceutica, e non già , viceversa, quella di assicurare il bacino di utenza di 3.300 abitanti a ciascuna sede farmaceutica.
2. La legge 24.3.2012, n. 27, ha delineato un procedimento complesso caratterizzato al suo interno dalla previsione di un sub procedimento in cui la competenza comunale è legata esclusivamente alla fase preliminare della localizzazione sul territorio delle nuove sedi farmaceutiche istituite, riservando, viceversa, alla Regione e alle Province autonome le finali determinazioni relative all’istituzione e alla complessiva responsabilità del procedimento, ivi compreso l’esercizio dei poteri sostitutivi nei confronti del Comune inadempiente anche con riferimento alla fase localizzativa, in conformità del principio di sussidiarietà (in questi termini, la Corte Costituzionale con sentenza del 31.12.2013, n. 255).

3. Al fine di determinare la prima data utile per effettuare la prima revisione biennale del numero di farmacie spettanti a ciascun Comune, l’art. 2, comma 2, della legge 2.4.1968, n.475, come sostituito dall’art. 11 della legge 24.3.2012, n. 27, deve necessariamente essere raccordato con il comma 3 dell’art. 11, L. 27/2012, che dispone la conclusione del concorso straordinario entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge, e dunque, con il 24 marzo 2013. Ne deriva che, la prima data utile per effettuare la prima revisione biennale del numero di farmacie spettanti a ciascun Comune, coincida con il mese di dicembre 2014, coerentemente con il termine di conclusione del procedimento di assegnazione delle sedi farmaceutiche (24.3.2013) istituite su base dei dati ISTAT 2010.

N. 00320/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00508/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 508 del 2014, proposto da:
Regione Puglia, rappresentato e difeso dagli avv. Sabina Ornella Di Lecce, Mariangela Rosato, con domicilio eletto presso Sabina Ornella Di Lecce in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

contro
Comune di Valenzano, Azienda Sanitaria Locale Bari;

nei confronti di
Ordine Interprovinciale dei Farmacisti di Bari e Barletta-Andria-Trani;

per l’annullamento
della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Valenzano (BA), n. 1 del 15 gennaio 2014, pubblicata sull’Albo Pretorio in data 16 gennaio 2014, notificata alla Regione Puglia in data 23 gennaio 2014;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2014 il dott. Antonio Pasca e uditi per le parti i difensori avv. Sabina Ornella Di Lecce, per la Regione ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in esame la Regione Puglia impugna la deliberazione della Giunta Comunale di Valenzano n.1 del 15 gennaio 2014, pubblicata sull’Albo Pretorio in data 16 gennaio 2014 e notificata alla Regione Puglia in data 23 gennaio 2014.
Con la predetta deliberazione, la Giunta del Comune di Valenzano ha deliberato di dare atto che la popolazione residente nel territorio comunale – ai sensi del dato ISTAT al 31 dicembre 2012 – è pari a 17.832 abitanti e, conseguentemente, di certificare che, in applicazione della disciplina di cui all’art.11 della legge n.27/2012 ed in ragione del dato numerico sub 2), il numero delle farmacie spettante per questo territorio, successivo ai bandi emessi dalla Regione Puglia, è pari a n.5 a quoziente pieno, mentre il residuo risulta inferiore al 50%, con conseguente difetto dei presupposti per l’istituzione della ulteriore sede farmaceutica facoltativa.
La Regione Puglia, a sostegno dell’azione impugnatoria proposta, deduce i seguenti profili di censura:
violazione e/o erronea interpretazione dell’art.2, comma 2, della L. 2.04.1968 n.475, come sostituito dall’art. 11 della L. 24.03.2012 n.27; nonchè violazione dell’art.5, comma 1, della Legge 8.11.1991 n.362; incompetenza; nonchè infine eccesso di potere per falsa ed erronea presupposizione e contraddittorietà .
Il Comune di Valenzano e il controinteressato non si sono costituiti in giudizio.
All’udienza del 4 dicembre 2014 il ricorso è stato introitato per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento, peraltro in sintonia con specifici precedenti della Sezione secondo un orientamento dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
Occorre anzitutto procedere ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo in materia.
La legge 24.03.2012 n. 27 “Conversione in legge con modificazione del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività “, all’art. 11, comma 1, dispone “Al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 1, il secondo e il terzo comma sono sostituiti dai seguenti:
“Il numero delle autorizzazioni per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”.
Il medesimo comma introduce modifiche all’art. 2 della legge n. 475/68: “Art. 2 – 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’art. 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.”.
Appare pertanto evidente che la ratio legis è quella di perseguire un potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica e di implementare l’accessibilità al servizio farmaceutico, sia relativamente alla’accesso di nuovi operatori, sia relativamente alla capillare distribuzione sul territorio in favore dell’utenza.
Il successivo comma 2 del medesimo articolo regola il procedimento per l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche sulla base dei nuovi parametri.
Il comma 3 dispone che le Regioni e le Provincie Autonome di Trento e Bolzano provvedono ad assicurare, entro 12 mesi dalla . data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti.
Viene, inoltre, stabilito che le Regioni e le Provincie Autonome bandiscano il concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e per quelle vacanti, fatte salve quelle per la cui assegnazione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012, la procedura concorsuale sia stata già in atto.
Infine, il comma 9 dell’art. 11 sopra citato, al fine di assicurare l’espletamento dei relativi adempimenti entro i termini fissati dalla medesima legge, prevede l’esercizio dei poteri sostitutivi della Regione nei confronti dei Comuni inadempienti, nonchè l’esercizio dei poteri sostitutivi di cui all’art. 120 della Costituzione da parte del Consiglio dei Ministri nei confronti delle Regioni che non provvedano nel senso indicato.
Alla stregua di quanto sopra, le censure dedotte dall’Ente regionale si rilevano fondate.
Ed invero, in relazione alle finalità perseguite dal legislatore, risulta evidente che il parametro di 3300 abitanti ha la funzione di determinare la soglia populativa per l’istituzione di una nuova sede farmaceutica, e non già invece quella di assicurare il bacino di utenza di 3300 abitanti a ciascuna sede farmaceutica.
L’art. 11, terzo comma, inoltre, stabilisce che “Le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano provvedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili e di quelle vacanti”.
Al fine di perseguire l’interesse pubblico all’implementazione dell’accessibilità al servizio farmaceutico nei termini già sopra evidenziati, il legislatore ha, pertanto, introdotto le significative modifiche alla previgente normativa regolante la materia.
La nuova normativa, tuttavia, non ha del tutto abrogato la normativa preesistente, la quale – secondo i noti principi ermeneutici – deve ritenersi tuttora vigente, fatta salva l’eventuale tacita abrogazione che ricorre tuttavia solo nell’ipotesi di obiettiva e assoluta antinomia tra vecchia e nuova norma, ovvero nell’ipotesi in cui non sia possibile pervenire in via interpretativa ad una soluzione di compatibilità e di integrazione delle due normative.
Ciò premesso, rileva il Collegio che il procedimento così delineato riveste certamente natura di procedimento complesso, caratterizzato al suo interno dalla previsione di un sub procedimento di competenza comunale legato esclusivamente alla determinazione localizzativa, riservando, viceversa, alla Regione e alla Province autonome, le finali determinazioni relative all’istituzione e alla complessiva responsabilità del procedimento e con la previsione di poteri sostituivi nei confronti del Comune inadempiente anche con riferimento alla fase localizzativa, in conformità del principio di sussidiarietà .
In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale, con la recente sentenza del 31.12.2013 n. 255, che ha stabilito che il potere assegnato ai Comuni dalla L. n. 27/2012 deve ritenersi limitato alla localizzazione sul territorio soltanto delle nuove sedi istituite (salvo il potere sostitutivo riconosciuto alle Regioni dall’art. 11, comma 9), mentre la competenza ad adottare l’atto di revisione resta in capo alle Regioni.
In tale sentenza si legge: “La seconda esigenza è quella di assegnare l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche, da una parte, e la funzione di revisione della pianta organica (art. 5, comma 1, della L. n. 362/’91) ed il potere sostitutivo (comma 9 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012), dall’altra, a enti diversi, mentre la legge provinciale 15 (quella oggetto del giudizio di costituzionalità , ndr) finisce per attribuire queste attività allo stesso soggetto”.
Proprio in tale ottica acquista plausibile significato l’attribuzione alla regione della competenza in ordine all’indizione del concorso per la copertura di sedi farmaceutiche, attribuzione che risulterebbe viceversa priva di significato – ed anzi apertamente contraddittoria – qualora dovesse ritenersi una competenza esclusiva del comune anche con riferimento alla istituzione delle sedi alla successiva gestione dell’attività di revisione delle sedi farmaceutiche.
Da quanto sopra consegue altresì, l’evidente fondatezza del ricorso nel merito, attesa l’irrilevanza dei dati meramente populativi e delle questioni relative ad una eventuale sovrapposizione territoriale, atteso che la finalità della legge è quella sopra evidenziata e non già quella di prevedere una riserva di territorialità localizzativa o di bacino di utenza in favore delle sedi farmaceutiche preesistenti o di nuova istituzione, attesa la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto all’interesse recessivo del privato e stante il chiaro tenore della normativa sopra richiamata.
Alla stregua di quanto sopra evidenziato, ricorre il vizio di incompetenza, in considerazione del fatto che i poteri attribuiti al Comune risultano rigorosamente circoscritti alla fase preliminare relativa alla localizzazione e che l’esercizio di tale potere da parte del Comune si inscrive – quale sub procedimento – nell’ambito di un procedimento complesso la cui definizione e individuata dalla legge esclusivamente in capo all’Ente regionale (atti finali relativi a istituzione e soppressioni di sedi e indizione della procedura concorsuale).
Senza peraltro considerare i gravi profili di violazione del leale dovere di collaborazione istituzionale tra enti.
Nel caso di specie, dunque, il Comune di Valenzano, con la deliberazione impugnata dalla ricorrente (n.1 del 15 gennaio 2014), ha evidentemente agito sul presupposto erroneo della propria competenza la quale, come esposto, afferisce unicamente alla Regione.
àˆ dunque fondato anche il dedotto vizio di incompetenza.
Con riferimento alla dedotta violazione e/o erronea interpretazione dell’art.2, comma 2, della L. 2.04.1968 n.475, come sostituito dall’art. 11 della L. 24.03.2012 n.27, codesto collegio ritiene opportuno richiamare in via preliminare l’art.11, primo e terzo comma, della legge 24.03.2012 n.27, il quale dispone che “Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicato dall’Istituto nazionale di statistica.”; “Le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano provvedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili e di quelle vacanti”.
Dalle disposizioni richiamate è evidente come il termine assegnato per effettuare la prima revisione biennale utile vada necessariamente raccordato con la norma che dispone il concorso straordinario e i termini di conclusione dl medesimo.
Detta norma stabilisce, come già detto, che la conclusione del concorso straordinario avvenga entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge (24.03.2012), dovendo coincidere, di conseguenza, con il 24 marzo 2013.
Ne discende, dunque, la palese impossibilità di individuare, come prima scadenza utile per la revisione biennale del numero delle farmacie, un termine anteriore alla conclusione di detto procedimento, ovvero il mese di dicembre 2012, nonchè la data indicata dal Comune resistente nel provvedimento impugnato.
Al contrario, la corretta interpretazione della normativa e la volontà del legislatore ad essa sottesa impone di individuare il mese di dicembre 2014 quale prima data utile per effettuare la revisione biennale, coerentemente con il termine di conclusione del procedimento di assegnazione delle sedi farmaceutiche (24.03.2013) istituite sulla base dei dati ISTAT 2010.
Anche tale profilo di censura è quindi fondato.
Il ricorso va pertanto accolto con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento.
La relativa novità delle questioni trattate e la connotazione pubblicistica delle parti in lite giustificano il diniego di rimborso delle spese processuali in favore della regione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di cui in epigrafe.
Denegato il rimborso delle spese processuali in favore della parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente, Estensore
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario