1. Contratti Pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Offerta conforme prescrizioni lex specialis – Esclusione – Illegittimità  – Fattispecie


2. Contratti Pubblici –  Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Dichiarazione  ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 comma 1, lett. b), c) e m-ter)- Obbligo – Socio di maggioranza – Soci per quote inferiori al 50 % – Esclusione  

1. E’ illegittima l’esclusione da una gara del concorrente che abbia compilato l’offerta in conformità  alle prescrizioni della legge di gara o al facsimile di offerta da essa stessa approntato, in quanto a fronte di un’oggettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede dell’impresa, deve prevalere il principio del favor partecipationis sul principio della par condicio.


2. La dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 comma 1, lett. b), c) e m-ter) deve essere resa solo dal socio di maggioranza, pertanto nel caso di una società  con tre soci, di cui nessuno partecipi al 50%, nessuno dei tre deve rendere la dichiarazione, in quanto nessuno esercita un potere decisionale tale da farne qualificare la relativa posizione sostanziale come quella di un socio di maggioranza.

N. 00009/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00409/2014 REG.RIC.
     
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione
Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale
409 del 2014, proposto da De Marco s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti
Massimo Del Prete e Teresa Dentamaro, con domicilio eletto in Bari, via Abate
Gimma, 94;
contro
Università  degli Studi di Bari,
rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di
Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
nei
confronti di
Elettrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Nino Matassa, Francesco Biga e Rosa Volse,
con domicilio eletto presso l’avv. Nino Matassa in Bari, via Andrea Da Bari,
35;
per
l’annullamento,
previa
adozione di misure cautelari,
– della determinazione di aggiudicazione
assunta dalla Commissione aggiudicatrice nella seduta pubblica del 16 gennaio
2014 in favore della controinteressata Elettrikimpianti di Greco Giovanni
s.r.l. relativamente alla procedura negoziata, indetta dall’Università  degli
Studi di Bari “Aldo Moro”, esperita per l’affidamento della progettazione
esecutiva ed esecuzione dei lavori concernenti la realizzazione di un vallone a
servizio del piano seminterrato del dipartimento interateneo di fisica e
ampliamento del capannone “acceleratore” dell’Università  degli Studi “Aldo
Moro” di Bari;
– dei verbali della Commissione
aggiudicatrice;
– di ogni altro atto e/o provvedimento
anche non noto e, ove esistente, comunque connesso, preordinato o conseguente;
nonchè per la declaratoria di inefficacia
del contratto eventualmente sottoscritto e per il conseguente accertamento del
diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto ovvero, in
subordine, il risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
dell’Università  degli Studi di Bari e di Elettrikimpianti di Greco Giovanni
s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi
nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 per le parti i difensori
avv.ti Franco Gagliardi La Gala, su delega dell’avv. Massimo Del Prete,
Donatella Testini e Nino Matassa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue:

FATTO e DIRITTO
L’odierna ricorrente De Marco s.r.l.
partecipava alla procedura negoziata, indetta dall’Università  degli Studi di
Bari “Aldo Moro”, esperita per l’affidamento della progettazione esecutiva ed
esecuzione dei lavori concernenti la realizzazione di un vallone a servizio del
piano seminterrato del dipartimento interateneo di fisica e ampliamento del
capannone “acceleratore” della stessa Università , classificandosi al secondo
posto nella graduatoria finale con il ribasso del 29,57%.
La stessa contestava con l’atto
introduttivo del presente giudizio la determinazione di aggiudicazione assunta
dalla Commissione giudicatrice nella seduta pubblica del 16 gennaio 2014 in
favore della controinteressata Elettrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l. ed i
verbali della stessa Commissione.
Chiedeva, altresì, la declaratoria di
inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto ed il conseguente
accertamento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto
ovvero, in subordine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del
danno per equivalente.
Deduceva censure così sinteticamente
riassumibili:
1) violazione dell’obbligo di designazione
del progettista incaricato di redigere il progetto esecutivo: pur venendo in
rilievo nel caso di specie una procedura di appalto integrato, mancherebbe
nella documentazione amministrativa prodotta dall’aggiudicataria
Elettrikimpianti la dichiarazione di nomina del progettista qualificato (cui
affidare l’espletamento della progettazione) prescritta dagli artt. 53, comma 3
e 90, comma 7 dlgs n. 163/2006 e dalla lex specialis di gara;
in particolare, la lettera di invito prot. n. 826 del 7 gennaio 2014 contempla
espressamente la necessità  di indicare il nominativo del professionista
designato per la progettazione esecutiva; a corredo dell’offerta della
controinteressata veniva presentato il modulo “B1”, ossia l’autocertificazione
a firma del prof. ing. Alfredo Magnanimo (rappresentante della società 
Magnanimo Ingegneri Associati s.r.l.), il quale dichiarava che avrebbe redatto
il progetto esecutivo relativo alla procedura; tuttavia, in assenza della
designazione del professionista, non sarebbe dato conoscere con certezza se il
progettista dell’opera sia la persona fisica prof. ing. Alfredo Magnanimo
ovvero la società  Magnanimo Ingegneri Associati s.r.l.; conseguentemente, la
stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della
controinteressata ovvero, quantomeno, a richiedere chiarimenti; diversamente
ragionando, l’atto di designazione in esame da parte del concorrente potrebbe
essere surrogato da una semplice autocertificazione del progettista in assenza
di qualsivoglia designazione, il chè sarebbe inammissibile; l’organo
aggiudicatore avrebbe dovuto escludere la società  aggiudicataria già  dopo la
verifica della documentazione amministrativa, mancando all’interno della busta
A) la nomina del progettista, assumendo detta designazione il carattere di
adempimento sostanziale ed imprescindibile al fine della qualificazione stessa
alla gara; la controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa, difettando la
relativa offerta dell’imprescindibile requisito dell’indicazione nominativa del
progettista da preporre all’espletamento del relativo incarico;
2) omessa dichiarazione di cui all’art.
38, comma 1, lett. m-ter) dlgs n. 163/2006 a cura dei soci e del
direttore tecnico della società  aggiudicataria: la società  controinteressata
andava esclusa anche in considerazione della omessa presentazione della
dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. m-ter) dlgs n.
163/2006 da parte di due soci di maggioranza (Greco Teodoro e Greco Cosimo) dei
tre soci complessivi (precisamente: Sgherza Generosa, titolare di una quota
societaria del 30% e legale rappresentante della società ; Greco Teodoro,
direttore tecnico e titolare di una quota societaria del 35%; Greco Cosimo,
consigliere delegato e titolare di una quota societaria del 35%), venendo in
rilievo nel caso di specie una società  a responsabilità  limitata con meno di
quattro soci; sarebbe stata, altresì, omessa la dichiarazione ai sensi della
citata lett. m-ter) dell’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006 da parte del
direttore tecnico (Santoro Domenico); sarebbe stato così impedito alla stazione
appaltante il necessario controllo in ordine alla sussistenza delle cause di
esclusione.
Si costituivano l’Università  degli Studi
di Bari ed Elettrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l., resistendo al gravame.
Le parti hanno svolto difese in vista
della pubblica udienza del 19 novembre 2014, nella quale la causa è passata in
decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene
questo Collegio che il ricorso sia infondato, potendosi conseguentemente
prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.
Invero, quanto alla prima censura relativa
alla designazione del progettista, va evidenziato che la controinteressata si è
limitata ad utilizzare i moduli predisposti dalla stazione appaltante.
La controinteressata Elettrikimpianti si
è, quindi, rigorosamente attenuta ai moduli predisposti dalla Amministrazione
per partecipare alla gara.
Peraltro, l’offerta presentata contiene
univoca indicazione del progettista incaricato.
Secondo giurisprudenza amministrativa
costante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5692) non può darsi
luogo all’esclusione dell’impresa partecipante alla gara che abbia compilato
l’offerta in conformità  alla modulistica predisposta dalla stessa stazione
appaltante:
«La circostanza che un concorrente abbia
puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante
nella lex specialis e nella modulistica ufficiale non può
andare in danno del medesimo, dovendo prevalere, a fronte di un’oggettiva
incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della
buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del favor
partecipationis; pertanto, anche se tale principio ha di norma carattere
recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia
l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione
appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato
l’offerta in conformità  alle prescrizioni della legge di gara o al facsimile di
offerta da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità 
costituire oggetto di richiesta d’integrazione.».
Quanto alla seconda doglianza, va
rimarcato che in forza del principio di diritto affermato dalla Cons. Stato,
Ad. Plen., 6 novembre 2013, n. 24 i soci Greco Teodoro e Greco Cosimo non erano
tenuti a presentare la dichiarazione ex art. 38, comma 1,
lett. m-ter) dlgs n. 163/2006 poichè non potevano essere considerati
“soci di maggioranza”, possedendo ciascuno una percentuale del 35% delle quote
societarie.
Invero la citata decisione dell’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato ha evidenziato che:
«Nel caso di una società  con tre soci, se
nessuno dei tre soci partecipi al 50%, nessuno dei soci deve rendere la
dichiarazione ex art. 38 d.lg. 163/2006 comma 1, lett. b), c)
e m-ter) tenuto conto che nessun socio esercita un potere decisionale
condizionante in quanto imprescindibile, tale perciò da farne qualificare la
relativa posizione sostanziale come quella di un socio di maggioranza; il
concorso alle decisioni di volta in volta possibile da parte di ciascun socio
non autorizza infatti la conclusione che ognuno di essi debba rendere le
previste dichiarazioni, poichè la latitudine interpretativa consentita dalla
norma, che comunque si riferisce al “socio di maggioranza”, non è tale da
giustificare l’obbligo delle dichiarazioni per il socio che non sia di
maggioranza neanche nel significato sostanziale di cui si è detto.».
Inoltre, diversamente da quanto sostenuto
da parte ricorrente, la dichiarazione ex art. 38, comma 1,
lett. m-ter) dlgs n. 163/2006 non doveva essere resa neanche dal sig.
Domenico Santoro in qualità  di direttore tecnico della controinteressata
Elettrikimpianti, in quanto lo stesso risulta essere cessato dalla carica di direttore
tecnico il 5.2.2013, e quindi in epoca antecedente all’avvio della procedura di
gara.
In ogni caso, la lex specialis di
gara non richiedeva ai soci di maggioranza ed al direttore tecnico incaricato
di rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. m-ter)
dlgs n. 163/2006.
All’opposto, il modulo di gara prescriveva
semplicemente al legale rappresentante di attestare che tutti i soggetti
indicati nella norma (tra cui i soci di maggioranza ed il direttore tecnico)
non fossero nelle condizioni ostative di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter)
dlgs n. 163/2006.
La sig.ra Sgherza, in qualità  di
rappresentante legale della società  controinteressata, ha assolto detto onere,
utilizzando la modulistica predisposta.
Deve essere, altresì, sottolineato che le
nuove disposizioni contenute nell’art. 39 decreto legge n. 90/2014 convertito,
con modificazioni, nella legge n. 114/2014 (anche se non applicabili ratione
temporis alla controversia per cui è causa) depongono nel senso del
superamento di un eccessivo formalismo nella predisposizione della
documentazione di partecipazione ad una gara pubblica.
In forza dell’allegato B del bando la
dichiarazione ex lett. m-ter) doveva essere presentata
unicamente dal legale rappresentante, il quale aveva l’onere di specificare che
tutti i soggetti indicati nell’art. 38 dlgs n. 163/2006 non fossero incorsi
nelle circostanze ostative ex lett. m-ter (come
avvenuto nel caso di specie ad opera della Sgherza).
Peraltro, parte ricorrente ha omesso di
impugnare espressamente l’allegato B del bando di gara nella parte in cui
richiedeva unicamente al legale rappresentante di rendere siffatta
dichiarazione.
Resta, conseguentemente, preclusa
l’esclusione di un’impresa (nel caso di specie la controinteressata) che abbia
fatto pieno ed incolpevole affidamento sulla legge di gara anche per quanto
riguarda i moduli, come visto in precedente con riferimento alla designazione
del progettista.
Infine, da una attenta disamina della
visura camerale in atti risulta in modo inequivoco che ai soci Greco Teodoro e
Greco Cosimo non fosse attribuito il potere di rappresentanza della società ,
con la conseguenza che gli stessi – anche da questo punto di vista – non erano
tenuti a presentare la dichiarazione ex art. 38 dlgs n.
163/2006.
In conclusione, dalle argomentazioni
espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità 
dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo, non può trovare
accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per
equivalente) azionata dalla società  ricorrente.
Nè può trovare accoglimento la domanda di
declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla
stazione appaltante con la società  controinteressata.
In considerazione della natura e della
peculiarità  della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali
ragioni di equità  per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per
la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come
in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di
consiglio del giorno 19 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario,
Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)