1.
Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta economica – Omessa indicazione oggetto dell’appalto – Clausola esclusione – Inefficacia ex art. 46 d.lgs. 163/2006 – Riammissione in gara – Legittimità 
2. Contratti pubblici – Gara  – Aggiudicazione
provvisoria – Natura – Affidamento qualificato – Esclusione 

1. E’ legittima la riammissione in gara
disposta dalla stazione appaltante, a seguito della disapplicazione della
clausola di esclusione viziata da nullità  per violazione del disposto di cui
all’art.46, comma 1 bis d.lgs.
163/2006 (relativo alle clausole della lex specialis di gara in
contrasto con il principio di tassatività , essendo stata richiesta a pena d’esclusione l’indicazione dell’oggetto dell’appalto nella busta contenente l’offerta).
2. L’aggiudicazione provvisoria non è in grado, in
quanto tale, di ingenerare un affidamento qualificato in capo alla impresa beneficiaria della stessa,
bensì semplicemente una mera aspettativa alla conclusione del procedimento in suo favore.

N. 00011/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00338/2014 REG.RIC.
     
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione
Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale
338 del 2014, proposto da Edital 2000 di Nicola e Andrea Ferretti s.a.s.,
rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Munafò, con domicilio eletto in Bari,
via Cardassi, 66;
contro
Comune di Molfetta, rappresentato e difeso
dall’avv. Corrado Mastropierro, con domicilio eletto presso l’avv. Ida Maria
Dentamaro in Bari, via De Rossi, 16;
nei
confronti di
Ditta Francesco Sancilio, rappresentata e
difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero
Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;
SE.CA. s.r.l.;
per
l’annullamento,
previa
emanazione di idonea misura cautelare,
– del provvedimento dirigenziale n. 5 del
17.1.2014 del Settore Demografia Appalti e Contratti del Comune di Molfetta,
con il quale il predetto Comune, in relazione alla procedura negoziata senza
pubblicazione di bando di gara per appalto a corpo per la fornitura di “arredi
vari” per il completamento e la funzionalità  dell’ex capannone ASM da adibire a
Centro Polivalente per Minori – lotto funzionale n. 5, ha dato comunicazione
dell’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa individuale
Francesco Sancilio;
– di tutti gli altri atti, determine e
verbali di gara specificamente indicati in ricorso;
– di ogni altro atto antecedente,
presupposto, connesso e/o consequenziale;
e per la declaratoria di inefficacia e di
subentro nel contratto eventualmente stipulato dal Comune con la
controinteressata;
in subordine, per la condanna della
stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente e per
l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 123 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
del Comune di Molfetta e della ditta Francesco Sancilio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e
uditi nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2014 per le parti i difensori
avv.ti Giuseppe Munafò, Corrado Mastropierro e Nicolò Mastropasqua;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il Comune di Molfetta, relativamente ai
lavori di ristrutturazione dell’ex capannone ASM, destinato a “Centro Aperto
Polivalente per Minori” denominato “la cittadella degli artisti”, al fine di
consegnare detto immobile al soggetto gestore aggiudicatario (ATI Fanatica
s.r.l.) e metterlo nelle condizioni di avviare tutte le prescritte attività ,
stabiliva di rendere funzionale l’intera struttura, ponendo in essere una serie
di attività  relative ad esecuzioni di lavori, di servizi e di forniture.
A tal fine approvava un progetto esecutivo
avente ad oggetto la fornitura di arredo a servizio della suddetta struttura
comunale.
Atteso che le forniture previste
possedevano caratteristiche diverse tra loro, le stesse forniture venivano
accorpate in lotti funzionali omogenei.
In relazione a detto progetto esecutivo,
quindi, il Comune di Molfetta, indiceva una “procedura negoziata senza previa
pubblicazione di bando di gara (ai sensi dell’art. 125, comma 11 dlgs n.
163/2006) per appalto a corpo per la fornitura di arredi vari, per il
completamento e la funzionalità  dell’ex capannone ASM da adibire a Centro Polivalente
per Minori. Lotto Funzionale n. 05 – CIG 5113771154”, con importo a base d’asta
fissato in € 111.986,00; il tutto secondo le prescrizioni di gara indicate
nell’invito a partecipare, nel capitolato speciale d’appalto, nel computo
metrico estimativo e nelle schede tecniche.
L’invito alla procedura negoziata
prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta con il maggior
ribasso.
Alla scadenza del termine fissato per la
presentazione delle offerte (13.8.2013, ore 13.00) risultavano pervenute al
protocollo del Comune di Molfetta tre domande di partecipazione, e precisamente
quelle della Edital 2000 di Nicola e Andrea Ferretti, di Francesco Sancilio
titolare dell’omonima ditta Sancilio, e di S.E.C.A. s.r.l.
In data 19.8.2013 si riuniva la
Commissione aggiudicatrice che, alla presenza dei rappresentanti dei
partecipanti intervenuti (S.E.C.A. e Edital 2000 s.a.s.), dichiarava l’apertura
della seduta di gara.
Dopo aver proceduto all’apertura dei
plichi delle partecipanti, la Commissione riscontrava la completezza e
regolarità  della documentazione, fatta eccezione per quella della ditta
Sancilio, che era esclusa con la seguente motivazione: “la busta contenente
l’offerta non reca l’oggetto della gara” (così come previsto a pag. 4 della
lettera d’invito alla procedura).
Pertanto, la Commissione procedeva ad
escludere dalla gara la ditta Sancilio e ad aggiudicare la gara in via
provvisoria alla società  Edital 2000 s.a.s. (la cui offerta risultava quella
con il maggior ribasso percentuale, pari al 38,283% sul prezzo a base d’asta).
In data 23.8.2013 il Comune di Molfetta
comunicava al sig. Francesco Sancilio titolare dell’omonima ditta, il
provvedimento di esclusione.
Dopo aver esercitato il diritto di accesso
agli atti di gara, in data 29.8.2013 il Sancilio depositava un’informativaex art.
243 bis dlgs n. 163/2006, con la quale insisteva per
l’annullamento del provvedimento di esclusione e per la riammissione alla gara.
Sebbene il Comune di Molfetta avesse già 
ricevuto detta informativa della ditta Sancilio, il dirigente del settore con
comunicazione prot. n. 61273 del 4.10.2013, nel dare conferma che l’odierna
ricorrente risultava aggiudicataria in via provvisoria, invitava la Edital 2000
a dare prova delle dichiarazioni rese.
In data 12.12.2013 il Comune di Molfetta
inoltrava alle ditte partecipanti (compresa la esclusa Sancilio) un invito ad
intervenire alle sedute pubbliche relative ai “Lotti Funzionali 5 e 7”,
fissandole per il 16.12.2013.
In occasione della seduta pubblica del
16.12.2013 la Commissione di gara riammetteva alla procedura il sig. Francesco
Sancilio, così provvedendo all’apertura della busta contenente l’offerta
economica del concorrente.
All’esito dell’apertura delle buste la
Commissione di gara, atteso il ribasso offerto dalla ditta Sancilio, pari al
41,98% sull’elenco dei prezzi posto a base di gara, riformulava la graduatoria
provvedendo all’aggiudicazione in favore della ditta controinteressata
Sancilio.
La ricorrente Edital 2000 s.a.s.,
conseguentemente, scivolava al secondo posto in graduatoria e la SE.CA. s.r.l.
al terzo posto.
Successivamente in data 22.1.2014, con
nota n. 4795, il Comune di Molfetta comunicava alla Edital 2000 l’avvenuta
aggiudicazione in favore dell’impresa individuale Francesco Sancilio.
Con l’atto introduttivo del presente
giudizio la ricorrente Edital 2000 s.a.s. contestava il provvedimento
dirigenziale n. 5/2014 di aggiudicazione definitiva in favore della
controinteressata impresa individuale Francesco Sancilio della gara de
qua e tutte le determinazioni della Commissione di gara ed in
particolare il verbale del 16.12.2013 di annullamento dell’originario
provvedimento di esclusione della ditta Sancilio.
Parte ricorrente invocava, altresì, il
subentro nel contratto eventualmente stipulato con la controinteressata ed, in
subordine, la condanna del Comune di Molfetta al risarcimento del danno patito
e l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 123 cod. proc. amm.
Deduceva censure così sinteticamente
riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione degli
artt. 1, 3 e 21 nonies legge n. 241/1990; difetto di
motivazione; eccesso di potere; difetto di istruttoria; erronea presupposizione
in fatto ed in diritto, in relazione al provvedimento con il quale la
Commissione di gara ha annullato il provvedimento di esclusione del
partecipante Francesco Sancilio e lo ha riammesso in gara: in particolare il
provvedimento (di cui al contestato verbale del 16.12.2013) di
annullamento/revoca della precedente esclusione della ditta controinteressata
Sancilio sarebbe privo di motivazione (richiesta dagli artt. 3 e 21 nonies legge
n. 241/1990) in ordine al profilo dell’interesse pubblico al ritiro del
provvedimento di primo grado, non essendo possibile motivare o ritenere
sussistente detto interesse pubblico in re ipsa e cioè nella
esigenza di mero ripristino della legalità  violata; sarebbe stato violato
l’affidamento ingenerato in capo alla Edital 2000;
2) violazione e falsa applicazione
dell’art. 117 d.p.r. n. 207/2010, nonchè delle regole sulla conservazione dei
plichi; violazione del principio della par condicio di tutti partecipanti e dei
principi di buon andamento ed imparzialità  dell’azione amministrativa: sarebbe
stato violato dalla Commissione di gara il disposto dell’art. 117 d.p.r. n.
207/2010 in forza del quale “Nel bando di gara, o nell’avviso di gara o nella
lettera di invito sono stabiliti il giorno e l’ora della prima seduta pubblica
di gara. Le sedute di gara possono essere sospese ed aggiornate ad altra ora o
ad un giorno successivo salvo che nella fase di apertura delle buste delle
offerte economiche”; pertanto, l’art. 117 d.p.r. n. 207/2010 esclude che la
fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche possa essere
frazionata; nel caso di specie, viceversa si sarebbe verificato un
frazionamento della fase di apertura delle buste contenenti le offerte
economiche, posto che le offerte economiche dei concorrenti sarebbero state
aperte in momenti distinti.
Inoltre, parte ricorrente (cfr. pag. 3
dell’atto introduttivo) contestava la circostanza della omessa precisazione a
verbale, da parte della Commissione giudicatrice, delle doverose precauzioni da
adottarsi per la conservazione delle offerte dei concorrenti rimasti in gara.
Si costituivano l’Amministrazione comunale
e la controinteressata Ditta Francesco Sancilio, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene
questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Invero, quanto al motivo di ricorso sub 1),
va evidenziato che la riammissione in gara della controinteressata ditta
Francesco Sancilio disposta nel corso della seduta del 16.12.2013 presuppone la
corretta disapplicazione, ad opera della stazione appaltante, della clausola di
cui a pag. 4 della lettera di invito (in tema di esclusione della ditta
partecipante in caso di omessa indicazione sulla busta contenente l’offerta
economica dell’oggetto dell’appalto), trattandosi di previsione viziata da
nullità  (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6394) per violazione
del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006
(relativo alle clausole della lex specialis di gara in
contrasto con il principio di tassatività ).
La sanzione della nullità  di cui al
menzionato art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 implica
l’automatica inefficacia delle cause di esclusione non consentite,
disapplicabili dal seggio di gara, senza necessità  di attendere l’eventuale
annullamento giurisdizionale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19 febbraio 2013,
n. 1828).
Inoltre, diversamente da quanto sostenuto
da parte ricorrente, l’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in
favore della società  ricorrente non è in grado, in quanto tale, di ingenerare
un affidamento qualificato in capo alla stessa, bensì semplicemente una mera
aspettativa alla conclusione del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26
settembre 2013, n. 4809).
Va, altresì, rimarcato, per quanto
concerne la doglianza sub 2), che nel caso di specie il seggio
di gara non ha violato la previsione di cui all’art. 117 d.p.r. n. 207/2010.
Infatti, vi è stata un’unica seduta di
gara, quella del 19.8.2013, come evidenziato nel verbale del 16.12.2013.
Tuttavia, la Commissione, una volta
riammessa (legittimamente per quanto visto in precedenza) in gara l’impresa
Sancilio, doveva necessariamente aprire la busta, peraltro risultata integra,
contenente l’offerta economica della stessa ditta, nella successiva seduta del
16.12.2013.
Ne consegue che le due doglianze formulate
dalla ditta istante non possono trovare accoglimento.
Peraltro, non può essere condivisa
l’osservazione di parte ricorrente secondo cui la mancata indicazione nei
verbali di gara delle modalità  di conservazione del plico contenente l’offerta
economica della impresa Sancilio darebbe adito a dubbi in merito all’osservanza
della segretezza dell’offerta stessa.
Infatti, la ricorrente Edital 2000 ha
omesso di allegare specifici indizi relativamente alla asserita manomissione
dell’offerta economica della concorrente riammessa in gara (cfr. Cons. Stato,
Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8).
In conclusione, dalle argomentazioni
espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità 
dei provvedimenti censurati, non può trovare accoglimento la domanda
risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla
società  Edital 2000 s.a.s., nè è possibile l’irrogazione delle sanzioni
alternative ex art. 123 cod. proc. amm.
In considerazione della natura e della
peculiarità  della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali
ragioni di equità  per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per
la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come
in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di
consiglio del giorno 3 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario,
Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)