- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Avvalimento – Avvalimento finanziario – Contenuto

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di speciali – Avvalimento – Raggruppamento temporaneo imprese – C.d. doppio avvalimento – Legittimità

3. Contratti pubblici – Gara – Bando – Requisiti di ordine generale – Possesso – Dichiarazione ex art. 38 d. lgs. 163/2006 – Richiamo omnicomprensivo – Sufficienza

1. L’ avvalimento del requisito finanziario non impone altro obbligo negoziale che l’impegno dell’impresa ausiliaria di rispondere, nei limiti che il requisito stesso ha nel contesto della gara, con le proprie complessive risorse economiche quando, in sede esecutiva, la necessità sottesa al requisito si renda attuale, senza necessità che il contratto contenga ulteriori specificazioni (Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2014 n. 584).

2. Il cd. doppio avvalimento deve ritenersi ammissibile, non esistendo alcuna disposizione che vieti che la mandante assuma il ruolo di ausiliario o che la mandataria rivesta identico ruolo nei confronti della mandante, come affermato nella fase cautelare di appello del presente giudizio dal Consiglio di Stato, sez. III^, con ordinanza n. 4321/2014.

3. La necessità di indicare puntualmente l’assenza di tutte le condizioni ostative dettagliate all’art. 38 d.l.gs. 163/2006 dev’essere esclusa perchè, ai fini dell’attestazione (con la valenza assegnata alle dichiarazioni sostitutive dal d.P.R. n. 445/2000) dei requisiti di moralità in questione, il richiamo generico (ma esaustivo) alla disposizione legislativa che li contempla si rivela del tutto sufficiente (nella fase di gara a cui si riferisce il deposito della dichiarazione) (cfr. Ad Plen. 16 del 30.07.2014).

N. 00012/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00939/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione
Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale
939 del 2014, proposto da Tundo Vincenzo s.r.l., rappresentata e difesa
dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Ugo
Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;
contro
Azienda Sanitaria Locale Bari,
rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in
Bari, via M. Celentano, 27;
nei
confronti di
Capogna Autoservizi s.r.l., rappresentata
e difesa dagli avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con
domicilio eletto in Bari, via Melo da Bari, 166;
Autonoleggi Digiulio s.r.l.;
Baglivi Tours s.r.l.;
per
l’annullamento,
previa
concessione di tutela cautelare,
– della deliberazione del Direttore
generale della ASL Bari n. 932 del 26 maggio 2014, comunicata con nota ASL Bari
prot. n. 102644/5 del 10 giugno 2014, recante ad oggetto: “AGP Gara mediante
procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto assistito utenti
diversamente abili presso i centri riabilitativi della Provincia di Bari –
Aggiudicazione definitiva dei lotti nn. 1, 2, 4” nella parte in cui la ASL Bari
ha aggiudicato in via definitiva al RTI capeggiato da Capogna Autoservizi
s.r.l. il lotto n. 1 dell’appalto in esame;
– di ogni e qualsivoglia altro atto,
provvedimento e verbale di gara presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi
compresi quelli specificamente indicati in ricorso;
e per la declaratoria di inefficacia del
contratto di appalto, ove stipulato, con il RTI Autoservizi Capogna s.r.l.;
e per la condanna della stazione
appaltante a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove
stipulato, nel contratto di appalto, nonchè in subordine, al risarcimento del
danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
della Azienda Sanitaria Locale Bari e di Capogna Autoservizi s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto
dalla controinteressata Capogna Autoservizi s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e
uditi nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2014 per le parti i difensori
avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Giovanna Corrente e Giovanni Vittorio Nardelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con deliberazione del Direttore Generale
n. 535 del 22 marzo 2012 l’Azienda Sanitaria Locale di Bari indiceva una gara
mediante procedura aperta, suddivisa in quattro lotti, per l’affidamento del
servizio di trasporto assistito utenti diversamente abili presso i centri
riabilitativi della Provincia di Bari.
Per quanto concerne il lotto n. 1 (gara
svoltasi con la partecipazione di più di due concorrenti), risultava
aggiudicataria il RTI controinteressato capeggiato da Capogna Autoservizi
s.r.l., mentre in seconda posizione si collocava l’odierna ricorrente Tundo
s.r.l.
La Tundo con l’atto introduttivo del
presente giudizio contestava l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI
controinteressato della gara per cui è causa, tutti gli atti, provvedimenti e
verbali di gara in epigrafe indicati, invocando altresì la declaratoria di
inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna della stazione
appaltante al risarcimento del danno in forma specifica (con subentro nel contratto)
ovvero, in subordine, per equivalente.
Deduceva censure così sinteticamente
riassumibili:
1) violazione del bando e del disciplinare
di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 dlgs n. 163/2006 e
dell’art. 88 d.p.r. n. 207/2010; violazione e/o falsa applicazione dell’art.
275 d.p.r. n. 207/2010; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37 dlgs n.
163/2006: il contratto di avvalimento prodotto dal RTI controinteressato
sarebbe generico (in violazione dell’art. 49 dlgs n. 163/2006 e dell’art. 88
d.p.r. n. 207/2010); sarebbe, altresì, inammissibile il cd. doppio avvalimento
avvenuto all’interno del raggruppamento capeggiato da Capogna Autoservizi
s.r.l.;
2) violazione e/o falsa applicazione
dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006; violazione della lex
specialis di gara sotto altro profilo; difetto di istruttoria; eccesso
di potere: risulterebbero non idonee alla stregua dell’art. 38 dlgs n. 163/2006
talune dichiarazioni prodotte da soggetti riconducibili al RTI
controinteressato (e tenuti al menzionato onere dichiarativo), facendo dette
dichiarazioni riferimento solo a taluni dei requisiti di cui all’art. 38 dlgs
n. 163/2006.
Si costituivano l’Azienda Sanitaria Locale
di Bari e Capogna Autoservizi s.r.l., resistendo al gravame.
La controinteressata Capogna Autoservizi
s.r.l. notificava ricorso incidentale “paralizzante”, con cui evidenzia che la
Tundo s.r.l. ricorrente principale sarebbe dovuta essere esclusa.
Le parti hanno svolto difese in vista
della pubblica udienza del 3 dicembre 2014, nella quale la causa è passata in
decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene
questo Collegio che il ricorso principale sia manifestamente infondato.
Data la manifesta infondatezza del ricorso
principale è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a
fronte della proposizione, da parte del RTI controinteressato, del ricorso
incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7
aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Va, infatti, rimarcato, che i contratti di
avvalimento prodotti dal raggruppamento controinteressato, diversamente da
quanto sostenuto dalla Tundo con il motivo di ricorso sub 1),
non appaiono generici alla luce del principio di diritto di cui alla ordinanza
del T.A.R. Bari n. 438/2014.
Invero, secondo il condivisibile
orientamento espresso da Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2014 n. 584
l’avvalimento del requisito finanziario non impone altro obbligo negoziale che
l’impegno dell’impresa ausiliaria di rispondere, nei limiti che il requisito
stesso ha nel contesto della gara, con le proprie complessive risorse
economiche quando, in sede esecutiva, la necessità sottesa al requisito si
renda attuale, senza necessità che il contratto contenga ulteriori
specificazioni.
Pertanto, i contratti di avvalimento in
atti relativi al requisito finanziario risultano conformi all’interpretazione
seguita dal Consiglio di Stato ed alle disposizioni di cui al combinato
disposto degli artt. 49 dlgs n. 163/2006 e 88 d.p.r. n. 207/2010.
Inoltre, il cd. doppio avvalimento (i.e. contratto
di avvalimento tra Baglivi Tours s.r.l. e Capogna Autoservizi s.r.l. e
contratto di avvalimento tra Autonoleggi Digiulio s.r.l. e Baglivi Tours
s.r.l.) utilizzato all’interno del RTI controinteressato (composto da: Capogna
Autoservizi s.r.l. – capogruppo per il 50%; Autonoleggi Digiulio – mandante per
il 40%; Baglivi Tours – mandante per il 10%) deve ritenersi ammissibile come
evidenziato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4321/2014, non esistendo
alcuna disposizione che vieti che la mandante assuma il ruolo di ausiliario o
che la mandataria rivesta identico ruolo nei confronti della mandante.
Quanto alla doglianza sub 2),
va sottolineato che le dichiarazioni prodotte dal RTI controinteressato (in
particolare quella della sig.ra Domenica Minafra, socia al 50% della società
Capogna Autoservizi s.r.l. e quella della sig.ra Rosa Di Giulio, socia al 50%
della società Autonoleggi Digiulio s.r.l.) possono ritenersi, alla stregua di
una logica sostanziale (fatta propria dall’art. 39 decreto legge n. 90/2014,
pur non applicabile ratione temporisalla fattispecie per cui è
causa), conformi alle prescrizioni di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006 e
all’art. 10, lett. c) del disciplinare di gara (clausola, quest’ultima, che
ammette espressamente una dichiarazione “omnicomprensiva”: “¦ Si precisa, tal
proposito, che gli operatori economici partecipanti potranno anche non utilizzare
il modello di dichiarazione di cui all’allegato III al presente disciplinare,
purchè dichiarino nelle forme innanzi indicate il possesso di tutti i requisiti
di partecipazione di cui al summenzionato punto 3 del presente disciplinare ¦”)
secondo il principio di diritto di cui alla decisione di Cons. Stato, Ad.
Plen., 30 luglio 2014, n. 16.
A tal proposito, ha evidenziato l’Adunanza
Plenaria:
«¦ Occorre, al riguardo, rilevare che la
necessità di indicare puntualmente l’assenza di tutte le condizioni ostative
dettagliate all’art. 38 d.l.gs. cit. dev’essere esclusa sia perchè gli stessi
atti di gara suggerivano la formulazione testuale della dichiarazione in
termini omnicomprensivi (ingenerando, in tal modo, un affidamento meritevole di
tutela sulla sua correttezza), sia perchè, ai fini dell’attestazione (con la
valenza assegnata alle dichiarazioni sostitutive dal d.P.R. n. 445/2000) dei
requisiti di moralità in questione, il richiamo generico (ma esaustivo) alla
disposizione legislativa che li contempla si rivela del tutto sufficiente
(nella fase di gara a cui si riferisce il deposito della dichiarazione) a
fornire all’Amministrazione quell’impegno (assistito dalla sanzione penale per
le dichiarazioni false) sull’insussistenza delle condizioni ostative nel quale
si risolve l’acquisizione delle attestazioni ai sensi dell’art. 47 d.P.R. cit.
¦».
In particolare, le contestate
dichiarazioni comunque contengono un esplicito riferimento all’art. 38 del
codice dei contratti pubblici.
Dalle argomentazioni espresse in
precedenza discende la reiezione del ricorso principale e, conseguentemente in
forza del principio di diritto di cui a Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011,
n. 4 e Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, la declaratoria di
improcedibilità del ricorso incidentale proposto dal RTI controinteressato.
Essendo stata riscontrata la legittimità
dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo, non può trovare
accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per
equivalente) azionata dalla società ricorrente principale.
Nè può trovare accoglimento la domanda,
formulata dalla Tundo Vincenzo s.r.l., di declaratoria di inefficacia del
contratto eventualmente stipulato dalla Azienda Sanitaria Locale di Bari con il
RTI controinteressato.
In considerazione della natura, della
peculiarità e della complessità della presente controversia, sussistono gravi
ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per
la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come
in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso
incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di
consiglio del giorno 3 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario,
Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario