- Camera Amministrativa

Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione e interesse – Bando – Clausola non immediatamente lesiva – Impugnazione unitamente al provvedimento lesivo – Necessità

La clausola del bando che non sia immediatamente lesiva dell’interesse del ricorrente, deve comunque essere impugnata unitamente al provvedimento lesivo emanato in applicazione della stessa: il provvedimento finale, infatti non è dotato di autonoma lesività , mentre la sopravvivenza della clausola del bando non esclude che l’amministrazione resistente possa determinarsi anche in futuro secondo le previsioni della lex specialis rimasta inoppugnata, con conseguente inammissibilità del ricorso per carenza di interesse del ricorrente (nella specie, il bando prevedeva l’estensione del contratto di fornitura oggetto di gara alla ASL subentrante nello stesso, con identica previsione contenuta anche nell’aggiudicazione definitiva, provvedimenti rimasti entrambi inoppugnati, mentre oggetto di ricorso era stata esclusivamente la delibera con cui la ASL aveva esteso a sè la fornitura – ai sensi della l. regione Puglia 8 gennaio 2004, n. 1 – originariamente appaltata dagli ospedali riuniti di Foggia).

N. 01668/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00877/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 877 del 2013, proposto da:
Roche Diagnostics S.p.A. – Società Unipersonale, in persona del procuratore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Jacopo Recla, Maria Alessandra Bazzani e Sergio Carabellese, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, C.so A. De Gasperi, 292;

contro
Azienda Sanitaria Locale di Barletta Andria Trani, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Daloiso in Bari, Via Abate Gimma, 231;

nei confronti di
Beckman Coulter S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Pagani, Corrado Curzi e Alfredo Savinelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, Via Calefati, 53;

per l’annullamento
della Deliberazione n. 818 in data 23 maggio 2013, pubblicata in data 27 maggio 2013 sul registro delle deliberazioni, mediante la quale il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale BAT ha disposto la “fornitura in estensione contrattuale del Lotto 13 Chimica Clinica urgenze 24 h aggiudicato dagli OO.RR. di Foggia alla Beckman Coulter S.r.l.”;
nonchè, per quanto occorrer possa, dei provvedimenti ivi citati ed in particolare
del verbale della conferenza di servizi del 26.02.2012 e della nota prot. n. 30604 del 08.05.2013, dell’Area del Patrimonio (non noti);
nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso;
nonchè per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani e della Beckman Coulter S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’Udienza Pubblica del giorno 6 novembre 2014 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori, avv. Jacopo Recla e avv. Riccardo Pagani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Col presente gravame, la società Roche Diagnostic – quale impresa fornitrice di strumenti e reagenti di chimica clinica ed immunometria presso il presidio ospedaliero di Andria della Asl BAT – ha impugnato gli atti in epigrafe, mediante i quali l’azienda sanitaria ha disposto in proprio favore l’estensione del contratto concluso tra l’Azienda ospedaliera “Ospedali Riuniti” di Foggia e la Beckman Coulter s.r.l., relativamente al lotto 13 Chimica Clinica urgenze 24 h, avvalendosi della clausola negoziale, ex art. 28 L.R. n. 1/04, prevista nei contratti di fornitura in service per i laboratori stipulati dalla A.O. “OORR” di Foggia.
Avverso la predetta deliberazione e gli atti connessi, la Roche Diagnostic ha articolato diverse censure, riconducibili sinteticamente alla violazione e falsa applicazione dell’art.28 L.R. 1/04 – in quanto tale articolo dovrebbe ritenersi tacitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. 163/06, il quale ammette la possibilità di avvalersi di procedure di gara svolte da altre stazioni appaltanti solo ove esperite da centrali di committenza ovvero dove la successiva adesione sia stata preventivamente stabilita con specifica indicazione dei soggetti che possono aderire e con chiara identificazione dei limiti dell’estensione; in subordine, contrasto della norma regionale con i principi costituzionali e la normativa comunitaria, o comunque illegittima applicazione dell’art.28 citato per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e irragionevolezza, non avendo la Asl congruamente valutato l’effettiva convenienza dell’operazione, anche in relazione alla tempistica per realizzare il subentro tra fornitori, alla diversità dei prodotti forniti rispetto a quelli originariamente aggiudicati dagli OO.RR., alla considerazione della prossima realizzazione di un unico laboratorio diagnostico di elevatissima automazione; infine, falsa applicazione dell’art.15, co.13, lett. B, D.L. 6.7.2012, essendo inconferente il richiamo operato dall’Asl a tale disposizione in assenza dei relativi presupposti.
Per tutti i suddetti motivi, la società ha chiesto pertanto l’annullamento degli atti impugnati, previa concessione di idonea misura cautelare, e condanna al risarcimento del danno subito in conseguenza di tali atti.
Per resistere al gravame, si sono costituite con memorie l’Asl BAT e la controinteressata Beckman Coulter s.r.l., eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso – non avendo la Roche impugnato nei termini la lex specialis di gara relativa alla fornitura triennale dei reagenti, materiali e sistemi diagnostici per laboratori di analisi chimico-cliniche e microbiologiche e strutture sanitarie varie degli OO.RR di Foggia, cui anche la stessa aveva partecipato, poi aggiudicata alla Beckman Coulter con deliberazione n. 87/10, lex specialis che prevedeva già la possibilità di estensione contrattuale, e contestando nel merito le censure sollevate in quanto infondate.
All’esito della Camera di Consiglio, la Sezione respingeva l’istanza cautelare con Ordinanza n.419/13, rinviando al merito per l’approfondimento delle questioni.
In vista dell’udienza, parte ricorrente ha depositato memorie, insistendo per l’accoglimento delle proprie argomentazioni, e rilevando, nella nota d’udienza del 5.11.2014, la tardività e irritualità della memoria di replica depositata dalla controinteressata in data 25.10.2014.
All’esito della discussione da parte dei difensori nell’Udienza Pubblica del 6.11.2014, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
In via preliminare, il Collegio ritiene di esaminare l’eccezione di inammissibilità , come sollevata dall’Amministrazione e dalla controinteressata.
Le parti rilevano come l’estensione contrattuale qui contestata fosse in realtà già prevista dalla lex specialis della gara, cui la stessa ricorrente aveva all’epoca partecipato, poi aggiudicata alla Beckman. Ne deriverebbe, secondo le resistenti, l’irricevibilità e inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione nei termini di legge della lex specialis e della conseguente deliberazione n. 87/2010, atteso che la Roche avrebbe dovuto impugnare allora la clausola del bando, o al più la delibera di aggiudicazione della gara in favore della controinteressata che all’art. 2 prevedeva espressamente “l’Azienda O.U. OO.RR. dichiara, ai sensi dell’art.28 legge regionale Puglia n. 1/2004, che, oltre i quantitativi/importi sopra indicati e oltre l’eventuale estensione del 40% ex art.27 D.M. Tesoro del 28.10.1985, sarà possibile per l’Amministrazione disporre unilateralmente l’ampliamento delle forniture anche in favore di altri enti del Servizio Sanitario Regionale, per un ulteriore 40% dell’importo aggiudicato a parità di condizioni economiche e normative rispetto all’approvvigionamento principale”.
Invero, il rilievo della tardività , così come eccepita, può ben superarsi in considerazione del momento in cui si è realizzata l’attualizzazione e la concretizzazione della lesione in capo alla ricorrente, ovvero solo al momento dell’adozione della gravata delibera n.818, adottata in virtù della clausola suddetta.
Infatti, un’impugnazione ab origine della previsione contenuta nella legge di gara sarebbe stata certamente dichiarata inammissibile per difetto di interesse.
Tuttavia, questa considerazione non salva il presente ricorso dal profilo di inammissibilità per non aver espressamente qui impugnato la clausola negoziale prevista nel bando e riprodotta nei contratti di fornitura stipulati dagli OO.RR di Foggia, in particolare, l’art. 2 della deliberazione n.87/2010.
Come evidenziato nella memoria di costituzione della controinteressata, la deliberazione n. 818/2013 oggetto dell’odierno gravame, “è solo una fase di quanto contemplato dalla procedura di gara conclusasi con la deliberazione n.87/2010 che, invece, è l’atto presupposto a tutti i provvedimenti di estensione e, come tale, l’unico lesivo per la ricorrente”.
L’eventuale accoglimento del gravame e la conseguente caducazione della delibera impugnata non potrebbero infatti comportare alcun concreto e certo vantaggio per la ricorrente, non avendo il provvedimento qui impugnato autonoma valenza lesiva nei confronti della Roche e atteso che le Amministrazioni coinvolte potrebbero ricorrere ancora alla clausola rimasta efficace, in quanto inoppugnata..
Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza, da liquidarsi in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’ASL BAT e della controinteressata, che liquida nella somma di â‚¬1500,00 ciascuna, oltre ad accessori di legge e rimborso C.U.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del giorno 6 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario, Estensore