- Camera Amministrativa

Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Ricorso – Illegittimità derivata – Provvedimenti presupposti rimasti inoppugnati – Inammissibilità del ricorso – Fattispecie

L’illegittimità derivata di un provvedimento amministrativo, rispetto ad atti presupposti non può essere fatta valere se quest’ultimi siano rimasti inoppugnati (nella specie oggetto di impugnazione era l’aggiudicazione definitiva di una nuova gara ritenuta dal ricorrente pregiudizievole del suo interesse allo scorrimento della graduatoria provvisoria della gara precedente. Senonchè l’amministrazione aveva deciso di non procedere con la prima gara con provvedimenti anteriori che avevano determinato l’arresto di quel procedimento e che pertanto, avrebbero dovuto essere tempestivamente impugnati).

N. 01616/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00302/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 302 del 2014, proposto da:
Perhospital s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto in Bari, Via Amendola, 166/5;

contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto in Bari, piazza G. Cesare, 11 c/o Policlinico; Regione Puglia;

nei confronti di
Empulia, Innovapuglia s.p.a., Medline International Italy s.r.l., Id&Co s.r.l.;

per l’annullamento
– della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 50 del 17 gennaio 2014 pubblicata in data 20 gennaio 2014 sull’albo informatico e sul sito web www.sanitapuglia.it con la quale è stata affidata la fornitura di materiale sanitario alla ditta ID&CO s.r.l. di San Giuliano Milanese, relativamente alla procedura di gara indetta da Empulia, avente ad oggetto “sacche e sistemi di raccolta liquidi” ai sensi dell’art. 125 del D.lgs. 163/2006;
– di tutti gli atti al predetto connessi, sia presupposti che consequenziali, ancorchè non conosciuti e comunque lesivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 per le parti i difensori avv.ti Felice Eugenio Lorusso; Alessandro Delle Donne;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società ricorrente riferisce di aver partecipato alla procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari con provvedimento n. 838 del 29 giugno 2012 relativo alla fornitura di materiale sanitario vario divisa in 340 lotti e di essersi qualificata, in relazione al lotto n. 43, seconda nella graduatoria provvisoria all’uopo formulata.
Riferisce inoltre, che il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera resistente, in data 11 luglio 2013, prot. 781, ha deliberato di non procedere all’aggiudicazione, ritenendo necessario svolgere maggiori approfondimenti in relazione all’offerta della prima graduata Medline. Successivamente, nella seduta di gara dell’8 ottobre 2013, alla presenza di un rappresentante della società Perhospital, la S.A. ha stabilito, sciogliendo in via definitiva alcune riserve poste con provvedimento n. 781/2013, in via oramai definitiva, che relativamente al lotto n. 43 “la prima offerente Med line ha presentato una offerta incompleta pertanto non conforme; la seconda Perhospital ha presentato una offerta economica che non è congrua. La stazione appaltante avrà modo di avviare, nel più breve tempo possibile idonea procedura competitiva per soddisfare il bisogno”.
Con successiva comunicazione del 18 novembre 2013, la ricorrente Perhospital è stata invitata a partecipare alla gara indetta da Empulia (centrale di acquisto territoriale della Regione Puglia), con nota prot. n. 92509 A.A.e.P./ A.e.C./L.M. Bari 15/11/2013, per l’affidamento in economia della fornitura di “sacche e sistemi di raccolta liquidi”, mediante procedura da svolgersi ai sensi dell’art. 125 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i., e del regolamento Aziendale per gli acquisti in economia, adottato con D.G. n. 1011/2012, con aggiudicazione con il criterio del “prezzo più basso”, previa verifica di conformità ai requisiti.
La ricorrente riferisce che, ritenendo leso il suo affidamento nell’aggiudicazione della prima gara, ha diffidato in data 27 dicembre 2013 l’Amministrazione a provvedere in autotutela alla revoca della nuova procedura, alla quale, peraltro, ha ritenuto di non partecipare, asserendone il contrasto con il precedente Bando di cui al precisato lotto n. 43, avente medesimo contenuto ed oggetto, essendo due procedure negoziali assolutamente sovrapponibili poichè vertenti entrambe sull’approvvigionamento e la fornitura di “sacche e sistemi di raccolta liquidi”, per l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari per il triennio 2013/2016 e reputando la prima procedura negoziale ancora in itinere (ossia sospesa) e comunque non aggiudicata.
Contrariamente a quanto auspicato dalla ricorrente con la citata diffida, l’Amministrazione resistente, con Delibera n. 50 del 17 gennaio 2014, pubblicata in data 20 gennaio 2014, ha concluso la procedura in economia affidando la fornitura de qua alla ditta ID&CO s.r.l..
Con ricorso notificato il 18 febbraio 2014 e depositato il successivo 3 marzo 2014, la Perhospital ha proposto gravame avverso detto ultimo provvedimento e atti presupposti, chiedendone l’annullamento e deducendo i seguenti motivi di ricorso:
I) Violazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 125 del codice dei contratti (d.lgs n. 163/2006 e s.m.i.) e del principio di affidamento nonchè carenza di motivazione e contraddittorietà .
II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i.), dell’art. 21 quater, comma 2, della l. n. 241/1990 e dei principi generali in materia di appalti pubblici.
La ricorrente sostanzialmente lamenta la lesione del suo interesse allo scorrimento della graduatoria provvisoria relativa alla gara indetta in data 29 giugno 2012 dall’Azienda resistente, lotto n. 43, ritenendo di aver titolo, subordinatamente alla valutazione della congruità della sua offerta, all’aggiudicazione in proprio favore, una volta esclusa la prima graduata, Medline.
Si è costituita l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari chiedendo il rigetto dell’impugnativa in quanto inammissibile e comunque infondata.
Con l’ordinanza di questa Sezione n. 210/2014, è stata respinta l’istanza di misure cautelari.
All’udienza del 19 novembre 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente.
Il Collegio ritiene l’eccezione fondata e, pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile per le ragioni di seguito esposte.
Con il ricorso in esame la Perhospital impugna in via principale il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 17 gennaio 2014, disposta in favore della Id&Co s.r.l., relativa alla procedura in economia indetta dall’Amministrazione resistente per la medesima fornitura di cui alla gara relativa al lotto n. 43, che allo stato sarebbe ancora sospesa, ritenendola preclusiva al conseguimento dell’anelata aggiudicazione; nonchè gli atti presupposti ritenuti illegittimi, quali il verbale dell’8 ottobre 2014, la delibera del Direttore Generale dell’11 luglio 2013 n. 781 nonchè la nota di indizione della procedura in economia prot. n. 92509 del 15 novembre 2013.
La Perhospital lamenta l’illegittimità della scelta della resistente Azienda Ospedaliera di non aggiudicare la fornitura di cui all’originaria gara e di indire una nuova procedura selettiva per procurarsi identica fornitura di”sacche e sistemi per la raccolta di liquidi”, anzichè chiedere giustificazioni sulla sua offerta, in quanto erroneamente ritenuta non congrua.
Sennonchè la lesione di cui si duole l’odierna ricorrente risulta in realtà già integrata al momento delle presupposte decisioni della S.A., rimaste in oppugnate nei termini di legge, ed espresse in primis con il succitato verbale di gara dell’8 ottobre 2013 (peraltro redatto alla presenza di un rappresentante della Perhospital e comunque conosciuto a seguito di accesso agli atti del 15 gennaio 2014). Con detto verbale l’Amministrazione ha definitivamente chiarito di non voler concludere la primigenia procedura di gara, avendo ritenuto l’offerta della Medline, prima graduata, incompleta e quella della Perhospital, collocata al secondo posto, non congrua; stabilendo poi di avviare nel più breve tempo possibile idonea procedura competitiva per soddisfare il bisogno. Del pari risulta consolidata la lesione della ricorrente rispetto alla contestata scelta della S.A. di indire una nuova ed autonoma procedura in economia ai sensi dell’art. 125 del D.lgs. 163/2006, alla quale la ricorrente era stata invitata ed alla quale non ha, tuttavia, partecipato.
Dunque, dall’ordinata esposizione dei fatti emerge chiaramente che la posizione giuridica della ricorrente risulta sacrificata già in forza dell’adozione dei predetti atti, che, in quanto immediatamente lesivi perchè idonei a determinare l’immediato arresto procedimentale in relazione all’originaria procedura di gara, lotto n. 43, andavano tempestivamente ed autonomamente impugnati. Infatti, per quanto detto, la Perhospital non potrebbe comunque conseguire l’unico effetto utile auspicato come conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna controinteressata Id&Co, non potendo, infatti, scorrersi la graduatoria in suo favore, una volta consolidatasi la valutazione di non congruità dell’offerta ed in sostanza, di esclusione dalla prima gara.
Secondo consolidati principi giurisprudenziali non è possibile impugnare l’atto conclusivo di un procedimento autonomo facendo valere vizi derivanti da atti presupposti che si aveva l’onere di impugnare e che, tuttavia, non risultano gravati nei termini ordinari di ricorso, determinandone così il loro definitivo consolidamento (ex multis, Tar Puglia, Bari, Sez. I, 6 agosto 2014, n. 1016; Consiglio di Stato, sez. VI, 30 novembre 2006, n. 7006; Tar Lazio, Roma, Sez. I, 5 luglio 2006, n. 5432).
Per le ragioni esposte il ricorso va dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, liquidate in € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore