- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gare – Ricorso incidentale c.d. paralizzante – Esame preliminare – Palese infondatezza del ricorso principale – Conseguenze
2. Contratti pubblici – Gara – bando – Interpretazione – Principi
3. Contratti pubblici – Bando – Note di chiarimento – Modifica delle previsioni di gara – Violazione par condicio – Illegittimità
4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione e interesse – Gare – Terzo classificato – Motivi di gravame con riferimento soltanto all’aggiudicatario – Inammissibilità

1. La palese infondatezza e inammissibilità del ricorso principale esclude che debba procedersi, nell’ordine di esame dei ricorsi proposti a quello del ricorso incidentale c.d. paralizzante.
2. Il bando va interpretato, in ossequio ai princìpi comunitari che informano la disciplina degli appalti pubblici, secondo il principio di conservazione degli atti e giuridici di cui all’art. 1367 c.c., nel rispetto della dinamica concorrenziale dei partecipanti alla gara (nella specie, il giudice ha concluso che l ‘interpretazione contestuale di tutte le clausole del bando conduceva all’ammissione dell’offerta contenente un servizio di ristorazione collettiva fornito in un locale in disponibilità e da adibire soltanto dopo l’aggiudicazione al servizio stesso, non dovendosi, viceversa, ritenere imprescindibile requisito dell’offerta la effettiva disponibilità di detto locale con relativa DIA per ristorazione collettiva).
3. La lex specialis di gara non può essere modificata in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, ciò comportando la violazione in primo luogo della par condicio; ne consegue che deve escludersi categoricamente la possibilità che con l’istituto delle note di chiarimento delle prescrizioni di gara possano introdursi previsioni innovative o modificative di quelle iniziali (nel caso di specie la nota di chiarimento non avrebbe potuto introdurre un diverso requisito dell’offerta rispetto alla mera disponibilità di un locale per ristorazione collettiva da adibire, soltanto successivamente all’aggiudicazione, per la fornitura del servizio).
4. E’ inammissibile la censura con cui il ricorrente, terzo classificato, si limiti a gravare la partecipazione alla gara soltanto dell’aggiudicatario e non anche del secondo classificato (nella specie oggetto di impugnazione era stata la mancanza di DIA per ristorazione collettiva in capo all’ATI aggiudicataria) il quale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo classificato, si ritroverebbe vincitore della gara, con conseguente assenza di utilità concreta dell’annullamento per il terzo concorrente escluso e proponente il ricorso.

N. 01546/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00125/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 125 del 2014, proposto da:
Gam S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Petito, con domicilio eletto presso Giuseppe Macchione, in Bari, Via F. Crispi, n.6;

contro
Comune di San Giovanni Rotondo, rappresentato e difeso dall’avv. Fortunato Caldarella, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco, in Bari, Via Pasquale Fiore, n. 14; Azienda Sanitaria Locale Foggia;

nei confronti di
Brin Mense Gestione Ristorazione Collettiva S.r.l. mandataria in A.t.i. con Rag. Pietro Guarnieri e Figli S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso Francesco Caputi Iambrenghi, in Bari, Via Abate Eustasio, n. 5; C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi S.C.;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale, prot. n. 1779, del 17.12.2013, a firma del Dirigente dott. N. D’Elia, comunicata a mezzo fax all’istante il 18.12.2013, nella parte in cui veniva aggiudicato in via definitiva all’A.t.i. Brin Mense Gestione Ristorazione Collettiva S.r.l. – Rag. Pietro Guarnieri e figli S.r.l. il “servizio di preparazione e somministrazione pasti 2013-2016, per la mensa scolastica presso le scuole d’infanzia statali ed eventuali scuole private convenzionate di San Giovanni Rotondo”;
di qualunque altro atto presupposto e/o conseguente ad essi connesso, ancorchè non conosciuto;
per l’accertamento e la declaratoria della nullità /inesistenza dei presupposti della DIA sanitaria presentata da Brin Mense Gestione Ristorazione collettiva s.r.l. in qualità di capogruppo-mandataria della suddetta ATI, ai fini della registrazione il 29.11.2013 ed acquisita in pari data al protocollo della ASL della provincia di Foggia;
per la declaratoria di inefficacia, in via retroattiva, sin dalla data di stipula, del non conosciuto contratto di appalto stipulato, o che dovesse stipularsi, nelle more della celebrazione del giudizio;
per la condanna del Comune di San Giovanni Rotondo alla rifusione dei danni patiti e patendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giovanni Rotondo e della Brin Mense Gestione Ristorazione Collettiva S.r.l. mandataria in A.t.i. con Rag. Pietro Guarnieri e Figli S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Andrea Petito, Fabrizio Lofoco, per delega dell’avv. Fortunato Caldarella e Francesco Caputi Jambrenghi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 28 gennaio 2014, la società Gam S.r.l. impugnava dinanzi al Tribunale Amministrativo per la Puglia, Sede di Bari, gli atti e i provvedimenti meglio indicati in oggetto.
Esponeva in fatto che, con bando pubblicato in data 19 luglio 2013, il Comune di San Giovanni Rotondo (FG) indiceva procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di mensa scolastica (preparazione, distribuzione e somministrazione pasti) per le scuole di infanzia, statali e private convenzionate, di San Giovanni Rotondo.
Il criterio di aggiudicazione dell’appalto veniva individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii..
L’importo complessivo stimato per l’intero periodo di durata dell’appalto – tre anni – veniva quantificato nella somma a base d’asta di euro 942.692,31, oltre euro 13.461,50 per oneri di sicurezza DUVRI non soggetti a ribasso, il tutto oltre I.V.A..
Il termine di presentazione delle offerte veniva fissato alla data del 30 agosto 2013.
Partecipavano alla gara d’appalto tre imprese: la ricorrente, la Brin Mense Gestione Ristorazione Collettiva S.r.l. mandataria in A.t.i. con Rag. Pietro Guarnieri e Figli S.r.l. e la C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi S.C..
All’esito di articolate procedure di gara, con determinazione dirigenziale, prot. n. 1779, del 17.12.2013, a firma del Dirigente dott. N. D’Elia, comunicata a mezzo fax all’istante il 18.12.2013, veniva aggiudicato in via definitiva all’A.t.i. Brin Mense Gestione Ristorazione Collettiva S.r.l. – Rag. Pietro Guarnieri e figli S.r.l. il “servizio di preparazione e somministrazione pasti 2013-2016, per la mensa scolastica presso le scuole d’infanzia statali ed eventuali scuole private convenzionate di San Giovanni Rotondo”.
La Gam S.r.l. si classificava terza (cfr. verbale di gara n. 5, in atti).
Insorgeva la ricorrente avverso detti esiti di gara, sollevando plurimi motivi di gravame.
Evidenziava, anzitutto, la violazione e falsa applicazione della clausola di cui alle pp. 11-12 del disciplinare di gara, inerente la “disponibilità , a qualsiasi titolo, di un locale da adibire a centro cottura, destinato a svolgere il servizio di preparazione pasti debitamente autorizzato dal servizio ASL”, con particolare riguardo all’eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria; la violazione del principio di autovincolo, della par condicio tra i concorrenti e dell’indipendenza e della serietà delle offerte; l’eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e arbitrarietà , in ragione di intervenuta modifica ex post delle regole di gara.
Con detto motivo di ricorso, in estrema sintesi, la società ricorrente sottolineava come sia la A.t.i. Brin Mense che il C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi, al momento di partecipare all’incanto di cui trattasi, non risultavano avere la disponibilità di alcun “locale da adibire a centro cottura, destinato a svolgere il servizio di preparazione pasti debitamente autorizzato dal servizio ASL”, come da disciplinare di gara.
Entrambe le menzionate partecipanti, infatti, ai fini di gara avevano dichiarato di avere la disponibilità del medesimo locale da adibire a centro cottura, sito in San Giovanni Rotondo, al Viale Aldo Moro s.n.c., il quale sarebbe potuto essere concesso in sublocazione – sia ad una che all’altra delle due – dalla T & T – Tomel Tourism S.a.s. di Santella Tommaso & C., qualora una di esse fosse risultata aggiudicataria del servizio.
Poichè, in tesi della ricorrente, tale condizione di fatto non implicava l’avere la disponibilità del centro cottura per come richiesto dal disciplinare di gara, si realizzavano nel caso di specie le plurime illegittimità sopra ricordate.
Si doleva, altresì, la ricorrente della violazione e falsa applicazione dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, in relazione all’offerta presentata dalla A.t.i. Brin Mense, per violazione del principio di univocità delle offerte, del divieto di offerta condizionata e dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione.
In relazione a tale ulteriore fascio di doglianze, la ricorrente metteva in luce come l’A.t.i. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato, in concreto, un’offerta condizionata, in quanto il locale da adibire a centro cottura pasti risultava essere autorizzato a svolgere attività di ristorazione pubblica (preparazione e somministrazione) e non a svolgere attività di ristorazione collettiva, quale la ristorazione scolastica di cui alla gara in esame.
Da ultimo, la ricorrente lamentava l’eccesso di potere per inesistenza ed erroneità dei presupposti della DIA sanitaria presentata il 29 novembre 2013 da Brin Mense S.r.l. e carenza di istruttoria da parte dell’organo di à mbito ASL e del Seggio di Gara, con violazione e falsa applicazione della deliberazione di G.R. Puglia 9 maggio 2012, n. 890 e violazione dei principi in materia di DIA.
Con tale ultima serie di articolate censure, la società ricorrente contestava in radice la sussistenza dei presupposti di validità della DIA sanitaria presentata in data 29 novembre 2013 da Brin Mense S.r.l., finalizzata ad intraprendere l’attività di ristorazione scolastica nei locali la cui disponibilità veniva attribuita in sublocazione dalla T & T – Tomel Tourism S.a.s., non potendo sussistere in capo alla detta Brin Mense S.r.l. “la disponibilità materiale, effettiva, esclusiva e qualificata del locale da adibire a centro cottura.”, oltre ad essere poco chiare, sul piano amministrativo, le modalità di smaltimento dei rifiuti liquidi e dei liquami mediante pubblica fognatura, così come rivenienti da detto locale.
Si evidenziava, infine, il mancato rispetto della deliberazione di G.R. Puglia 9 maggio 2012, n. 890 da parte della più volte menzionata DIA sanitaria del 29 novembre 2013, oltre a rimarcare, in quest’ultima, l’omissione di qualunque riferimento alla produzione, somministrazione o vendita di alimenti non confezionati privi di glutine.
Con memoria pervenuta in Segreteria in data 10 febbraio 2014, si costituiva in giudizio il Comune di San Giovanni Rotondo, in via preliminare e nel merito eccependo l’improcedibilità del ricorso per tardività e genericità ; nel merito contestando in fatto ed in diritto la prospettazione della società Gam S.r.l., chiedendo l’integrale reiezione del ricorso così come introdotto.
Con memoria di difesa e ricorso incidentale pervenuti in Segreteria in data 10 febbraio 2014, si costituiva in giudizio la Brin Mense Gestione Ristorazione Collettiva S.r.l., mandataria in A.t.i. con Rag. Pietro Guarnieri e Figli S.r.l., contestando nel merito, in fatto ed in diritto, la prospettazione della società ricorrente, altresì impugnando in via incidentale l’aggiudicazione in oggetto e gli atti e provvedimenti ad essa connessi e collegati, nella parte in cui avevano disposto l’ammissione alla gara della Gam S.r.l..
In particolare, ai fini dell’impugnazione incidentale, la società controinteressata si doleva della violazione della lex specialis di gara, dei principi di buon andamento e di par condicio, con travisamento dei fatti e difetto di motivazione da parte del Seggio di gara, in quanto quest’ultimo non aveva disposto l’esclusione dell’offerta tecnica della ricorrente, la quale prevedeva in concreto che il trasporto dei pasti dal luogo di preparazione a quello di consumo sarebbe dovuto avvenire in un tempo superiore ad un’ora dal luogo di preparazione, in violazione dell’art. 4, punto d) del capitolato speciale.
All’udienza del 5 novembre 2014, la causa era definitivamente trattenuto per la decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso principale è in parte infondato ed in parte inammissibile.
Tanto consente al Collegio di prescindere dall’esame preliminare del ricorso incidentale (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 giugno 2014, n. 6042).
Stante l’infondatezza del ricorso principale, può prescindersi, altresì, dal formale esame dell’eccezione preliminare di improcedibilità del medesimo per tardività e genericità , tenendo conto, peraltro, che le argomentazioni che infrasi svolgeranno nel merito risulteranno idonee ad assorbire integralmente anche i rilievi di cui alla detta eccezione.
Nel merito, quanto al primo ordine di motivi di ricorso, può osservarsi quanto segue.
La ricostruzione di parte ricorrente poggia integralmente sulla interpretazione dello specifico requisito di partecipazione alla gara in esame concernente la disponibilità di un “locale da adibire a centro cottura, destinato a svolgere il servizio di preparazione pasti debitamente autorizzato dal servizio ASL”, come da disciplinare di gara.
Ritiene il Collegio che l’interpretazione da dare a tale previsione sia quella secondo la quale, negli atti di gara oggetto del presente procedimento, veniva fatto obbligo alle imprese interessate alla partecipazione di acquisire la disponibilità di un locale astrattamente idoneo a svolgere l’attività oggetto di selezione, potendo la società aggiudicataria dell’appalto, anche all’esito della procedura, adibirlo concretamente allo svolgimento del servizio di preparazione pasti.
Del resto, poichè è evidente che le clausole del disciplinare di gara devono essere “interpretate le une per mezzo delle altre attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” (cfr. art. 1363 c.c.) è opportuno richiamare l’attenzione sulla clausola di cui al punto j) a pagina 6 del detto disciplinare, ove si richiede ai concorrenti di produrre una “dichiarazione di disponibilità , a qualsiasi titolo, di un locale da adibire a centro cottura, destinato a svolgere il servizio di preparazione pasti”.
In tale previsione, riferita strettamente al locale da adibire a centro cottura oggetto principale delle doglianze della società ricorrente, non solo non si fa menzione alcuna di una pregressa autorizzazione della competente ASL, ma si fa espresso ed evidente riferimento ad una disponibilità del medesimo che venga acquisita “a qualsiasi titolo”.
àˆ evidente, in altri termini, la legittima intenzione della Pubblica Amministrazione interessata di prevedere un requisito di gara aperto quanto più possibile alla dinamica concorrenziale, senza peraltro che ciò pregiudichi la necessaria articolazione di dettaglio dell’offerta, in modo da poterne concretamente valutare la congruità ai fini dell’individuazione della migliore proposta negoziale.
Del resto, come chiaramente messo in luce da T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 25 luglio 2013, n. 3914, “previsioni della lex specialis come quella in esame devono essere interpretate avendo riguardo al principio di conservazione degli atti giuridici di cui all’art. 1367 c.c., per cui deve essere privilegiata l’interpretazione che rende l’atto conforme al diritto comunitario ed, in particolare, al principio di massima tutela della concorrenza tra imprese, che vieta che possano essere introdotte nella disciplina di gara requisiti di ammissione legati alla presenza di un determinato assetto produttivo nel territorio di interesse della stazione appaltante; infatti, proprio nel caso di appalto del servizio di refezione scolastica, richiedere l’effettiva disponibilità di un centro di cottura nel territorio comunale ad una presunta scadenza (nel caso di specie al 13 settembre 2012), senza consentire all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione alla gara, equivarrebbe a riservare la gara stessa alle sole imprese che già operano sul territorio, in palese violazione dell’ordinamento comunitario (cfr. TAR Abruzzo Pescara, Sez. I, 22 luglio 2011 n. 476; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 24 settembre 2010 n. 10824).”.
Sul punto, peraltro, non può assumere soverchia rilevanza il chiarimento fornito dalla Stazione appaltante, pubblicato dal RUP in data 28 agosto 2013, in relazione al requisito in esame.
In esso non si fa che ribadire la mera necessità di una generica disponibilità di un locale da adibire a centro cottura pasti in capo alle imprese aspiranti partecipanti alla gara.
Resta, peraltro, inequivoco che tale chiarimento è comunque di per sè inidoneo a modificare in alcun modo le prestabilite prescrizioni di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5296; T.A.R. Puglia Bari, Sez. II, 17 maggio 2013, n. 780).
Nel caso di specie, ai fini della procedura di evidenza pubblica qui sottoposta a scrutinio, sia la prima che la seconda classificata avevano acquisito la disponibilità dei medesimi locali di cottura pasti dalla T & T – Tomel Tourism S.a.s., a titolo di sublocazione e, altresì, con la previa acquisizione del consenso del locatore proprietario dell’immobile, in tal modo compiutamente e legittimamente soddisfacendo le previsioni di cui ai requisiti di partecipazione contenute nella lex specialis di gara.
Quanto al secondo ordine di motivi di ricorso, può osservarsi quanto segue.
Sempre sul presupposto della indisponibilità del locale da adibire a centro cottura, in quanto non nella titolarità del soggetto concedente in sublocazione, parte ricorrente articola un ulteriore insieme di motivi di illegittimità , che deriverebbero, in tesi, dalla natura di “offerta condizionata” ascrivibile all’offerta in concreto presentata dalle concorrenti ed, in particolare, dalla A.t.i. Brin Mense S.r.l..
Come si è visto supra, la concessione dei locali in questione a titolo di sublocazione da parte della società T & T – Tomel Tourism S.a.s. è avvenuta legittimamente ai fini della compiutezza e correttezza degli atti di gara che tale concessione hanno avuto per presupposto.
Ne consegue che malgrado l’interpretazione dell’offerta della ricorrente come “offerta condizionata” possa apparire suggestiva, essa risulta essere, ad un corretto scrutinio, non fondata.
Ove, peraltro, diversamente si opinasse il risultato pratico operativo cui si giungerebbe sarebbe quello, già lumeggiato, di una ingiustificata restrizione della concorrenza alle sole strutture imprenditoriali già dotate di una ampia articolazione infrastrutturale sul territorio, con eventuale conseguente negativo consolidamento di antigiuridiche rendite di posizione.
Analogo ragionamento può essere svolto in relazione alla rilevata mancanza, al momento della presentazione della domanda, di una specifica DIA sanitaria, in presenza di una DIA per ristorazione pubblica, piuttosto che per ristorazione collettiva.
Anche tale requisito appare poter essere integrato successivamente all’aggiudicazione, analogamente costituendo una ingiustificata limitazione allo spazio di necessaria concorrenzialità una eventuale diversa interpretazione di segno contrario.
Quanto al terzo motivo di ricorso, afferendo il medesimo alla sostanziale impugnazione per carenza dei presupposti della DIA sanitaria presentata il 29 novembre 2013 da Brin Mense S.r.l., esso si rivela essere inammissibile già sul piano meramente processuale.
Infatti, accantonando le problematiche di merito in proposito sollevate, mentre i primi due motivi di ricorso inerivano nel loro complesso alla posizione di gara tanto della prima quanto della seconda classificata, il terzo motivo di ricorso attiene alla sola posizione di gara della A.t.i. Brin Mense S.r.l..
A prescindere pertanto dall’accoglimento o dalla reiezione di tale ultimo motivo di ricorso, respinti i primi due, si consolida definitivamente l’aggiudicazione per come in concreto avvenuta in favore della seconda classificata C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi S.C..
Non potendo in alcun modo la terza classificata scalzare la posizione della detta seconda, da tanto consegue l’inammissibilità della terza censura per sopravvenuto difetto di interesse.
In conseguenza, vanno tutte respinte, siccome infondate, le ulteriori domande di cui al ricorso principale.
Dovrà , infine, essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuto difetto di interesse.
Tenuto conto della complessità delle censure, della relativa novità delle questioni e delle peculiarità del caso di specie, possono ritenersi sussistenti i gravi ed eccezionali motivi di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, in parte respinge e in parte dichiara inammissibile il ricorso principale, come da motivazione.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore