- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Impugnazione graduatoria – Legittimazione e interesse – Requisiti di partecipazione alla gara – Assenza non scrutinata dall’amministrazione – Sidacabilità del g.a. – Inconfigurabilità

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Impugnazione graduatoria – Legittimazione e interesse – Requisiti di partecipazione alla gara – Assenza – Inammissibilità del ricorso

3. Edilizia ed urbanistica – Piani di insediamenti produttivi – Procedura di selezione – Assegnazione lotti – Competenza

4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Motivi di ricorso – Impugnazione ammissione altri concorrenti in coda alla graduatoria – Legittimazione e interesse – Non sussiste

1. Il giudice amministrativo non può accertare l’interesse a ricorrere fondato su un’istruttoria che non è stata espletata dall’amministrazione resistente durante il procedimento che ha portato al provvedimento impugnato, trattandosi di un potere amministrativo non ancora esercitato, pena la violazione dell’art. 34 comma 2 del c.p.a. (nella specie l’impresa ricorrente non ha dimostrato, in sede di partecipazione alla procedura per l’assegnazione di lotti PIP, di possedere i requisiti di ammissione alla selezione, nè tale accertamento è stato effettuato dall’amministrazione procedente).

2. Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro un provvedimento che ha concluso un procedimento di selezione concorsuale rispetto alla quale il ricorrente non ha dimostrato di avere interesse strumentale all’annullamento (nella specie il ricorrente, non ha dimostrato il possesso dei requisiti previsti dal bando per l’ottenimento del punteggio che gli avrebbe consentito di conseguire una posizione migliore in graduatoria in caso di rifacimento della selezione conseguente all’annullamento della graduatoria impugnata).

3. Qualora il bando di indizione della selezione per l’assegnazione di lotti PIP preveda che al relativa competenza sia del dirigente, ben può quest’ultimo avvalessi di una commissione valutatrice da egli stesso nominata, rimanendo in capo al dirigente stesso al responsabilità del procedimento e della valutazione delle domande di partecipazione.

4. Non ha interesse alla censura relativa all’ammissione alla selezione per l’assegnazione di lotti PIP di altre società concorrenti, il ricorrente che goda di una posizione migliore in graduatoria rispetto a questi ultimi.

N. 01522/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00162/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 162 del 2011, proposto da:
Guglielmo Onofrio Facchini, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Faconda, con domicilio eletto presso Antonio Caggiano, in Bari, via N. De Giosa, n. 79;

contro
Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Colella, con domicilio eletto presso Mara Caponio, in Bari, corso Mazzini n.136/D;

nei confronti di
Molfetta Energia S.r.l.;

per l’annullamento
-della determinazione del 8 novembre 2010 n. 184 del Dirigente del Settore Territorio del Comune di Molfetta, pubblicata il giorno 11 novembre 2010, recante l’approvazione definitiva della graduatoria delle ditte interessate all’assegnazione dei lotti produttivi relativi al P.I.P. in ampliamento, approvato con deliberazione del Commissario straordinario del Comune di Molfetta 10 aprile 2008 n. 34, di cui all’avviso pubblicato il 23 settembre 2009;
– degli atti alla suddetta determina connessi, in particolare, dei verbali 20 ottobre 2010 n. 6, 28 ottobre 2010 n. 7 e 29 ottobre 2010 n. 8, nonchè, occorrendo, della determina dirigenziale 7 settembre 2010 n. 151, recante l’approvazione della graduatoria provvisoria delle ditte aspiranti all’assegnazione dei lotti nell’ambito del P.I.P. indicato e dei verbali a tale determina presupposti:1 dicembre 2009 n. 1, 8 gennaio 2010 n. 2, 12 gennaio 2010 n. 3, 3 maggio 2010 n. 4 e 14-25 maggio 2010 n. 5;
– di ogni altro atto presupposto, collegato e/o consequenziale;
nonchè subordinatamente,
per l’accertamento
del diritto del signor Facchini al punteggio dovuto in dipendenza delle priorità non riconosciutegli e da accertarsi in corso di causa, con ordine all’Amministrazione intimata di ricollocare il suddetto signor Facchini nella graduatoria definitiva del posto spettantegli in dipendenza dell’accertamento suddetto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2014 la dott.ssa Maria Colagrande;
Uditi per le parti i difensori Antonio Faconda e Domenico Colella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, proprietario di un suolo compreso nel piano per gli insediamenti produttivi (PIP) finalizzato all’espropriazione ed assegnazione dei lotti con procedura concorsuale ne chiedeva a sè l’assegnazione ai sensi dell’avviso pubblico del 23.9.2009, confermando le sue precedenti istanze aventi la stessa finalità .
Su richiesta del Comune integrava la domanda dichiarando di possedere almeno uno dei requisiti di ammissione previsti dall’art. 21 delle NTA del piano, in specie la disponibilità finanziaria necessaria per l’investimento.
Pubblicata la graduatoria degli aspiranti alle assegnazioni dei lotti individuati nel piano produttivo, il ricorrente veniva collocato al 73° posto con punteggio 0, non essendogli stato riconosciuto il possesso di alcuno dei requisiti, cosiddette priorità , previsti nel bando.
Impugna quindi la graduatoria e gli atti della procedura per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies l. 241/90 – nullità – violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di procedimenti concorsuali e/o selettivi e del TUEL – violazione dei principi costituzionali di imparzialità e disparità di trattamento violazione dell’avviso pubblico del 23.9.2009 – illegittimità derivata.
Mancando un atto formale di nomina della Commissione giudicatrice, tutti gli atti della procedura sarebbero affetti in via derivata da nullità o da illegittimità per incompetenza del soggetto, l’Assessore alle attività produttive che l’ha designata, spettando tale potere al Dirigente a ciò preposto; inoltre l’ammissione di istanze pervenute fuori termine e la definizione dei criteri per l’attribuzione dei punteggi sono viziate perchè oggetto di decisioni della Commissione, assunte senza la presenza di tutti i membri, da ritenersi necessaria trattandosi di un collegio prefetto.
L’adozione dei sub criteri per l’attribuzione dei punteggi è avvenuta illegittimamente dopo l’apertura delle buste contenenti le istanze con l’indicazione dei requisiti presentati da ciascun aspirante; infine, benchè l’art. 21 delle NTA del PIP disponga, per le imprese che producono energia mediante impianti fotovoltaici, di graduare il punteggio massimo di 9 punti sulla base della superficie del lotto occupato e della potenza degli impianti fotovoltaici, con preferenza per le imprese che già abbiano realizzato tali impianti nel territorio, la Commissione ha deciso di attribuire ai Consorzi il punteggio previsto sulla base del numero delle imprese partecipanti – criterio sconosciuto alle NTA e al bando – e nove punti alle imprese con attività risalente a più di due anni e solo due punti a quelle di più recente costituzione, obliterando del tutto i parametri relativi alla superficie occupata e alla potenza dell’impianto.
2) Violazione delle NTA annesse al PIP in ampliamento – omessa applicazione delle priorità di cui al bando nell’apprezzamento delle istanze del Facchini – carenza e/o contraddittoria motivazione sulle osservazioni del 5.10.2010 – carenza istruttoria erronea e falsa presupposizione – incongruità – contraddittorietà ; perchè, nonostante il ricorrente avesse dichiarato di svolgere come attività principale la produzione di pannelli fotovoltaici e avesse allegato la certificazione di iscrizione al registro delle imprese, la Commissione ha ritenuto di attribuirgli il punteggio 0 per mancanza della relativa documentazione comprovante i requisiti dichiarati, nè ha proceduto a correggerlo quando, pubblicata la graduatoria, il ricorrente ha prodotto a tal fine i documenti relativi alla certificazione ambientale e ai componenti costitutivi aziendali nonchè la documentazione attestante l’iscrizione al REA e la dichiarazione IVA; lamenta inoltre l’attribuzione di nove punti alla Molfetta energia s.r.l. in ragione della terza priorità , che fa riferimento all’attività di produzione di energia mediante impianti fotovoltaici, benchè l’oggetto sociale della controinteressata si riferisca alla valorizzazione energetica di fonti agricole e biocombustibili; rivendica infine il punteggio previsto dal bando per le singole priorità , avendo dichiarato di essere disposto a sottoscrivere la convenzione accessiva al PIP, che l’impianto previsto recupera il fabbisogno energetico dal sistema fotovoltaico, è ad alta innovazione tecnologica ed è dotato di certificazione ambientale;
Il Comune di Molfetta eccepisce che il contraddittorio non risulta correttamente costituito in quanto il ricorrente ha convenuto in giudizio solo alcuni degli iscritti in graduatoria, mentre tutti avrebbero dovuto essere intimati in ragione del fatto che l’accoglimento della domanda comporterebbe ala caducazione di tutti gli atti di gara.
Eccepisce inoltre l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, non potendo il ricorrente aspirare all’assegnazione delle aree PIP in quanto, da indagini svolte presso la Camera di Commercio di Bari, risulta che non è stato mai titolare di impresa artigiana, industriale, commerciale o di servizi, condizione imprescindibile per l’assegnazione dei lotti PIP secondo il bando e le NTA.
La documentazione integrativa prodotta da Guglielmo Onofrio Facchini – che si era limitato all’atto della conferma dell’istanza di assegnazione delle aree PIP a dichiarare di avere i requisiti a tal fine richiesti – attesta l’iscrizione al REA, il possesso della partita IVA e l’iscrizione al registro delle imprese in data 22.9.2010 con la qualifica di piccolo imprenditore per la prestazione di servizi degli studi medici e di medicina generale.
Nel merito il Comune richiama l’art. 22 NTA del PIP che attribuisce al SUAP e per esso al dirigente del settore territorio la competenza a ricevere e adottare tutti gli atti della procedura, non è dunque prevista la nomina, nè il funzionamento come collegio perfetto di una commissione di gara.
Quanto alla dedotta illegittimità della procedura – perchè la specificazione dei criteri di attribuzione dei punteggi fu stabilita dopo l’apertura delle buste contenenti le istanze – il Comune rileva che i criteri erano già fissati nel bando e nelle NTA e il Dirigente del settore territorio si è limitato a specificarli sulla base degli indirizzi contenuti previsti nel bando; inoltre il ricorrente non ha dedotto quale sia in concreto il pregiudizio subito o l’indebito vantaggio procurato a suo discapito ad altri aspiranti; i consorzi contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non sono state privilegiati dalla specificazione dei criteri, perchè al contrario essi stabiliscono che il punteggio per ciascuna priorità va proporzionalmente ridotto in ragione del numero delle imprese consorziate qualora la priorità faccia capo di una sola di esse.
Il Comune contesta il fatto che sarebbero rimasti inapplicati i criteri relativi alla superficie occupata dall’impianto e alla potenza che esso sviluppa, a favore di un criterio – 9 punti se l’impresa produce energia da fotovoltaico da almeno due anni, due punti in caso contrario- sconosciuto al bando, poichè proprio l’avviso pubblico dispone di distinguere le imprese con esperienza nel campo dalle altre.
Inoltre le priorità relative alla superficie occupata e alla potenza dell’impianto non risultano di fatto applicate solo perchè nessuna delle aspiranti ha dichiarato tali dati.
Infine nessuno dei documenti prodotti dal ricorrente, dopo la richiesta di integrazione, attesta che sia titolare di un’impresa di produzione di energia da fotovoltaico, nè il possesso dei requisiti per i quali rivendica il relativo punteggio; infine non può dolersi del punteggio attribuito alla Molfetta energia s.r.l della quale il Comune produce atto di rinuncia all’assegnazione dei lotti PIP.
Disposta l’integrazione del contradditorio mediante notifica per pubblici proclami ai controinteressati iscritti nella graduatoria per l’assegnazione dei lotti PIP, il Comune ha eccepito l’improcedibilità del ricorso perchè il ricorrente non avrebbe fornito a prova di aver depositato il ricorso presso la casa comunale e provveduto alla pubblicazione per estratto nella Gazzetta ufficiale.
L’eccezione è infondata poichè risulta agli atti del giudizio l’originale del ricorso depositato il 19.4.2013, cui è allegata l’ordinanza di integrazione del contraddittorio con pedissequa relata di notifica dell’Ufficiale giudiziario che attesta, e dunque prova con l’efficacia dell’atto pubblico, che il ricorso è stato depositato il 7 marzo 2013 presso alla casa comunale di Bari e che è stato pubblicato per estratto nella parte seconda della G.U. del 12 marzo 2013.
Infondata è anche l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse perchè il ricorrente non sarebbe mai stato titolare di un’impresa artigiana industriale o commerciale tale essendo la condizione per concorrere all’assegnazione di in lotto PIP ai sensi dell’avviso pubblico.
Questo Tribunale non può infatti dichiarare la carenza di interesse al ricorso perchè il ricorrente, tuttora inserito nella graduatoria per l’assegnazione dei lotti PIP, non dispone dei requisiti per essere ammesso alla procedura perchè ciò implicherebbe una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati in contrasto con l’art. 34 comma 2 c.p.a.
Nel merito il ricorso è infondato.
1) Sul primo motivo di ricorso.
Le NTA del PIP e l’avviso pubblico demandano al Dirigente del settore territorio le operazioni della procedura di assegnazione dei lotti.
I vizi di costituzione e di funzionamento della Commissione giudicatrice non hanno pertanto alcuna rilevanza, non essendo prevista dal bando e dalle NTA del PIP, non censurati dal ricorrente, la costituzione di tale organo.
Quanto all’ammissione delle istanze pervenute fuori termine con collocamento degli aspiranti in coda alla graduatoria il Collegio rileva la carenza di interesse del ricorrente a dolersene, in quanto egli occupa comune una posizione poziore rispetto ad essi, che l’accoglimento della censura non avrebbe l’effetto di modificare.
Venendo alle altre questioni, occorre preliminarmente interrogarsi sulla utilità che l’eventuale accoglimento della domanda principale di annullamento della graduatoria per vizi nella determinazione e attribuzione dei punteggi potrebbe procurare al ricorrente.
E’ infatti condivisibile l’orientamento di una parte della giurisprudenza – affermatosi con C.d.S. A.P. n. 4/2011 (par. 40) e ribadito da Consiglio di Stato, sez. III, 5/2/2014, n. 571 – secondo il quale l’impugnazione degli atti di una procedura concorsuale è ammissibile se la parte ricorrente prova di avere una ragionevole possibilità di conseguire il bene della vita cui aspira in caso di riedizione della selezione, in ciò palesandosi l’interesse ad agire quale condizione di ammissibilità dell’azione.
La domanda è pertanto inammissibile, per carenza di interesse, qualora, all’esito di una verifica condotta con il metodo della prognosi postuma, risulti con certezza che il ricorrente non potrebbe comunque ottenere il bene della vita cui aspira nel caso di accoglimento del ricorso e di ripetizione della procedura.
Il principio enunciato dall’Adunanza plenaria non è disponibile, perchè mette capo ai canoni fondamentali della giurisdizione soggettiva e pertanto non rileva che il ricorrente abbia domandato solo in via subordinata l’attribuzione di un maggior punteggio, rispetto alla domanda di annullamento della graduatoria.
Quindi prima di vagliare la domanda principale relativa alla definizione dei sub criteri da parte del Dirigente dopo l’apertura delle buste, che in astratto potrebbe comportare, se accolta, la caducazione dei successivi atti della procedura, occorre stabilire se il ricorrente potrebbe, in caso di ripetizione delle operazioni, collocarsi in graduatoria in una posizione migliore di quella occupata all’attualità , mediante attribuzione del punteggio che ritiene di sua spettanza.
A tal fine ha rilievo dirimente la circostanza che il ricorrente non ha provato, non bastando una dichiarazione personale, di essere titolare di una impresa artigiana, industriale o commerciale e di essere in possesso di uno dei seguenti requisiti, come previsto dall’art. 21 delle NTA del PIP e dall’avviso pubblico:
a) quantificazione ed eventuale sviluppo del fatturato aziendale dell’ultimo triennio;
b) la reale disponibilità finanziaria per far fronte all’investimento anche a mezzo di idonea attestazione rilasciata dagli enti creditizi.
Come risulta dall’avviso pubblico e dalle NTA del PIP, l’essere titolare di un’impresa artigiana, industriale o commerciale in possesso di uno del predetti requisiti comporta in via derivativa l’attribuzione del punteggio per le priorità rivendicate da Guglielmo Onofrio Facchini.
Sta di fatto che il ricorrente non ha provato nessuna di dette circostanze, peraltro non desumibili dalla dichiarazione IVA e dall’iscrizione al REA che danno conto rispettivamente della diversa circostanza che egli svolge attività di “servizi degli studi medici di medicina generale” e solo dal 22.9.2010 è iscritto al REA, benchè abbia dichiarato nella domanda di iscrizione che l’impresa di cui è titolare è stata costituita il 1.10.2009.
In difetto di allegazioni comprovanti uno dei requisiti illustrati sub a) e b) attestanti la concreta capacità produttiva di un’impresa, o la disponibilità di capitali di investimento, non risultano soddisfatte la precondizioni per l’attribuzione del punteggio stabilito per le priorità delle quali il ricorrente rivendica il punteggio.
Infatti:
– sulla quarta priorità inerente alla capacità dell’impresa di recuperare il proprio fabbisogno energetico dall’impianto fotovoltaico: il Comune non ha attribuito il punteggio perchè il ricorrente non ha dimostrato la circostanza e non avrebbe potuto essere altrimenti, non risultando il ricorrente titolare di un’impresa;
– sulla quinta priorità riconoscibile ad imprese con progetti ad alta innovazione tecnologica: il Comune non ha attribuito il punteggio perchè il ricorrente non ha prodotto, neppure in giudizio, un progetto, nè una relazione tecnico descrittiva dell’impianto che facesse capo all’impresa di cui si professa titolare;
– sulla sesta priorità riconoscibile ad imprese dotate di una certificazione ambientale rilasciata da enti o società accreditate: il Comune non ha attribuito il punteggio perchè il ricorrente si è limitato a depositare certificazioni di qualità di altre imprese che producono pannelli fotovoltaici;
– sulla dodicesima priorità riconoscibile all’impresa che ha dichiarato la disponibilità a sottoscrivere la convenzione accessiva all’assegnazione dei lotti impegnandosi ad anticipare le somme occorrenti per l’espropriazione del lotto richiesto: il Comune non ha attribuito il punteggio perchè il ricorrente, pur avendo sottoscritto il modello contenente il generico impegno a sottoscrivere la convenzione (all. 7 parte ricorrente), non ha mai dichiarato la disponibilità a versare le somme per i costi di esproprio.
Da quanto precede emerge chiaramente, trattandosi di stabilire se il ricorrente ha prodotto i documenti attestanti il possesso di determinati requisiti, cioè una verifica che ben può essere compiuta da questo Tribunale, non implicando alcuna valutazione riservata all’amministrazione resistente, che se il Comune dovesse ripetere le operazioni di attribuzione del punteggio non potrebbe discostarsi dalle decisioni già assunte nel verbale del 20.10 2010, in merito alla mancata attribuzione del punteggio per le priorità rivendicate dal ricorrente e con la determinazione dirigenziale dell’8.11.2010 di approvazione della graduatoria, ove è specificato che il punteggio è stato attribuito sulla base della documentazione prodotta dagli aspiranti.
Ne consegue che la domanda principale deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse, non potendo l’annullamento degli atti della procedura e l’eventuale ripetizione delle operazioni di attribuzione dei punteggi modificare la posizione in graduatoria del ricorrente.
Le stesse ragioni vagliate per accertare l’interesse alla domanda principale impongono di respingere la domanda subordinata di attribuzione del maggior punteggio, in quanto infondata.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e per il resto lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore