- Camera Amministrativa

1. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Variazioni titolo edilizio – Essenzialità – Risultato complessivo

2. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Opere abusive – Ordine di sospensione lavori – Natura cautelare e provvisoria – Propedeuticità rispetto all’ordine di demolizione

3. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Opere abusive – Condono – Mancata definizione – Provvedimento sanzionatorio – Illegittimità

1. Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, al fine di determinare il carattere essenziale, o meno, di una variazione al titolo edilizio si deve avere riguardo al risultato complessivo dell’intervento edilizio. In particolare, l’essenzialità delle variazioni al progetto edilizio si verifica ex se per la modifica di alcuni parametri in esso indicati, quali la destinazione d’uso, e, per altri, solo se quantitativamente rilevanti (volumetria, assetto urbanistico – art. 8 legge 28 febbraio 1985, n.47).

2. Il provvedimento di sospensione dei lavori in corso da parte dell’amministrazione procedente – attesa la sua natura cautelare – è necessariamente propedeutico a quello di demolizione essendo in tal caso necessario che prima dell’ingiunzione di demolizione il responsabile del procedimento verifichi lo stato di fatto e di diritto dei luoghi: a seguito dello spirare del termine di quarantacinque giorni, ove l’Amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine in questione perde ogni efficacia, mentre nell’ipotesi di adozione del provvedimento sanzionatorio, è quest’ultimo che determina la lesione della sfera giuridica del destinatario, con assorbimento dell’ordine di sospensione lavori. Qaulora, tuttavia, i lavori siano già terminati da tempo, è legittimo che l’Amministrazione possa ingiungerne direttamente la loro demolizione.

3. Sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva, la quale vanificherebbe a priori l’eventuale rilascio del titolo abilitativo in sanatoria (art. 38 L 47/1985). Pertanto, il provvedimento sanzionatorio è illegittimo nella parte in cui, prima che sia stata definita la domanda di condono edilizio, dispone la demolizione dell’opera abusiva.

N. 01358/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01745/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1745 del 2007, proposto da:
Leonetti Michele, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Bruno, con domicilio eletto presso Francesco Bruno in Bari, c/o Avv. A.Bagnoli via Dante, 25;

contro
Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Di Bari, Giuseppe De Candia, con domicilio eletto presso Enzo Augusto in Bari, via Abate Gimma, 147;

per l’annullamento
– del provvedimento del Dirigente del Settore Pianificazione del Territorio del Comune di Andria n. 356 dell’11.9.2007, notificato il 13.9.2007, con cui ha ingiunto all’ing. Michele LEONETTl ” in qualità di proprietario della unità immobiliare ubicata a primo piano cantinato e/o piano intermedio”, contraddistinta con il sub 44, posta in via Piero della Francesca n. 69, nel P.d.Z. 167 Nord, terzo comparto, lotto 224/c, ˜il ripristino dello stato dei luoghi relativo alla realizzazione di un vano adibito a bagno completamente accessoriato, in conformità all’uso previsto in progetto assentito con Permesso di Costruire n. 708 del 3. 7.2002 (P.E. n. 37/02), entro e non oltre novanta giorni dalla data di notifica della presente ingiunzione”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè allo stato non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Andria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2014 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori Francesco Bruno, Giuseppe De Candia e Giuseppe Di Bari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 14.11.2007 e depositato presso la Segreteria il 6.12.2007 parte ricorrente si gravano avverso il provvedimento del Dirigente del Settore Pianificazione del Territorio del Comune di Andria n. 356 dell’11.9.2007, notificato il 13.9.2007, con cui le è stato ingiunto di procedere – quale di proprietaria di unità immobiliare al piano cantinato – al ripristino dello stato dei luoghi in relazione all’abusiva realizzazione di un bagno completamente accessoriato.
Avverso detto atto vengono articolate le seguenti doglianze:
1. “Violazione ed erronea applicazione dell’ad. 31 e 32 del D.P.R. n. 380/2001. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 2 della L.R. n. 26/1985. Eccesso di potere per carente e difettosa istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizidne, violazione dei giusto procedimento, illogicità , contraddittorietà . Violazione dei principio di efficacia e buon andamento della Pubblica Amministrazione”; sostenendosi che non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione della sanzione demolitoria – riservata alle sole ipotesi di interventi edilizi posti in essere in assenza del permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, dato che la realizzazione del bagno: – non comporta alcuna modifica di destinazione d’uso in senso urbanisticamente apprezzabile, in considerazione della sua modestia (ben al di sotto rispetto ai limiti normativamente stabiliti dal legislatore regionale); – costituisce una mera specificazione della destinazione assentita, cioè di cantinola/deposito; -afferisce alla distribuzione interna della cantinola/deposito; -non implica variazione di standards urbanistici; – non comporta alcun aumento volumetrico, così come non produce alcuna volumetria l’intera cantinola/deposito, posta al primo piano interrato; – non viola norme in materia di edilizia antisismica; -non aumenta la superficie e non muta le caratteristiche dell’intervento assentito.
2. “Violazione dell’art. 27, co.3, del D.P.R. n. 380/2001. Violazione dell’art. 41 della L.R. n. 56/1980. Eccesso di potere per carente e difettosa istruttoria, difetto dl motivazione, violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di economicità , efficacia e buon andamento della Pubblica Amministrazione”; per non essere stata disposta, prima dell’ingiunzione, la sospensione dei lavori.
3. “Violazione dell’art. 38 della L. n. 47/1985, In relazione alle previsioni dl cui all’art. 32, co. 25 e 28, della L.n. 326/2003. Violazione della L.R. n. 28/2003. Eccesso di potere per carente e difettosa istruttoria, difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di economicità , efficacia e buon andamento della Pubblica Amministrazione”; poichè non si sarebbe tenuto conto dell’avvenuta presentazione – da parte dell’originario titolare della concessione edilizia Di Schiena Giacomo – della presentazione di domanda di condono ex art. 32 della L.n. 326/2003 e L.R. n. 28/2003, determinante la sospensione ex art. 38 della L.n. 47/1985 dei procedimenti amministrativi sanzionatori.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Andria, chiedendo il rigetto del gravame.
Con ordinanza presidenziale n. 99/2014 del 15.4.2014 è stato richiesto al Comune di Andria di produrre una relazione di chiarimenti nella quale, esposti i fatti di causa (con la relativa documentazione) fosse precisato se, successivamente all’adozione dell’atto qui impugnato, siano stati adottati ulteriori provvedimenti o sia mutata la situazione di fatto e di diritto (anche al fine di verificare l’effettiva permanenza dell’interesse alla decisione).
Il predetto Comune ha adempiuto con deposito effettuato il 16.9.2014.
In particolare, dalla nota datata 19.5.2014 del Dirigente dello Sportello Unico Edilizia emerge che:
– non sono stati emessi nuovi provvedimenti;
– “l’ufficio sta predisponendo la decisione finale in ordine al procedimento afferente il condono edilizio p.e. n. 464/2004 a nome Di Schiena Giacomo”.
Alla pubblica udienza del 29.10.2014 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
In punto di fatto va rilevato che :
– parte ricorrente è proprietaria di unità immobiliare facente parte del fabbricato condominiale posto nell’abitato di Andria, nell’ambito del P.d.Z. 167 Nord, terzo comparto, lotto 224/c, in via Piero della Francesca n. 69, riportata nel Catasto fabbricati al foglio 30, particella 2333, sub. 44;
– l’intero complesso edilizio è stato realizzato in forza dei seguenti titoli abilitativi edilizi rilasciati dal Comune di Andria e relativi alla P.E. n. 37/2002: – Concessione Edilizia n. 108 del 3.7.2002; Concessione in Variante n. 108/A del 19.9.2002; – varianti in corso d’opera presentate il 25.10.2002, il 20.4.2003 è il 13.10.2003.
– nella cantinola/deposito interrata di proprietà della ricorrente è stato realizzato ab origine un vano adibito a bagno;
– il Dirigente del Settore Pianificazione del Territorio del Comune di Andria ha emesso ex art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 il provvedimento qui impugnato (n. 356 dell’11.9.2007, notificato il 13.9.2007) con cui ha ingiunto “in qualità di proprietaria della unità immobiliare ubicata a primo piano cantinato e/o piano intermedio”, contraddistinta con il sub 44, “il ripristino dello stato dei luoghi relativo alla realizzazione di un vano adibito a bagno completamente accessoriato, in conformità all’uso previsto in progetto assentito con Permesso di Costruire n. 108 del 3,7.2002 (P.E. n. 37/02), entro e non oltre novanta giorni dalla data di notifica della presente ingiunzione”
In punto di diritto va osservato quanto segue che:
A) sul primo motivo:
– secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, la valutazione in ordine alla necessità del tipo di titolo abilitativo per la realizzazione di opere va effettuata sulla scorta dei due parametri consistenti nella natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione;
– di tal che, in assenza e significativa difformità dei relativi limiti, è irrogabile la misura della demolizione.
– per determinare il carattere essenziale, o meno, di una variazione al titolo edilizio si deve aver riguardo al risultato complessivo dell’intervento edilizio, per cui il relativo giudizio va formulato non già esaminando l’intervento stesso nei suoi singoli elementi, ma valutando l’insieme delle modificazioni apportate al primitivo progetto;
– ai sensi dell’art. 8 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, l’essenzialità delle variazioni al progetto edilizio si verifica ex se per la modifica di alcuni dei parametri in esso indicati (destinazione d’uso, caratteristiche di cui all’art. 31, lett. d) e e), della legge 5 agosto 1978, n. 457) e, per altri, soltanto se quantitativamente rilevante (volumetria, assetto urbanistico-edilizio etc.;
– nella fattispecie all’esame è pacifica l’immutazione della destinazione d’uso del locale cantina rispetto a quella assentita nel titolo concessorio, determinata dall’esecuzione di opere edilizie ontologicamente e funzionalmente incompatibile con l’uso “cantina” del locale de quo;
– è palese che la trasformazione urbanistica del locale per cambio di destinazione d’uso mediante opere edilizie determina un maggiore carico urbanistico in violazione della concessione edilizia originariamente rilasciata e del quale deve essere verificata la conformità con la disciplina urbanistica di zona.
– per una compiuta ricostruzione del sistema si rinvia a Cass. Pen. 13.11.2012 n. 43885.
B) sul secondo motivo:
– secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, il potere di sospensione dei lavori in corso, attribuito all’Autorità comunale dall’art. 27, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, nonchè dall’art. 3 della l.r. Umbria 3 novembre 2004, n. 21, è di tipo cautelare, in quanto destinato ad evitare che la prosecuzione dei lavori determini un aggravarsi del danno urbanistico; alla natura interinale del potere consegue che il provvedimento emanato nel suo esercizio ha la caratteristica della provvisorietà , fino all’adozione dei provvedimenti definitivi. Logico corollario di ciò è che a seguito dello spirare del termine di quarantacinque giorni, ove l’Amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine in questione perde ogni efficacia, mentre nell’ipotesi di adozione del provvedimento sanzionatorio, è quest’ultimo che determina la lesione della sfera giuridica del destinatario, con assorbimento dell’ordine di sospensione dei lavori.
– Qualora le opere edilizie abusive risultano realizzate da tempo, non essendo necessaria alcuna sospensione di lavori, l’amministrazione comunale legittimamente può emettere l’ordinanza di demolizione delle stesse (cfr. Cons. St. Sez. V, 7/04/2006 n.1900).
C) sul terzo motivo:
– va ricordato l’orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr. da ultimo: Sez. V, 23 giugno 2014, n. 3143; Sez. V, 31 marzo 2014, n. 1546; id., VI, 14 marzo 2014, n. 1292; id., VI, 7 maggio 2009, n. 2833). secondo cui, se è pur vero che la presentazione di un’istanza di sanatoria non inficia la legittimità dell’ordine di demolizione impartito in precedenza quando la domanda di sanatoria sia stata poi respinta, è altresì vero che la presentazione di una siffatta richiesta impedisce che l’amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato e determina – di conseguenza – la temporanea sospensione degli effetti dell’ordine di demolizione già impartito;
– L’art. 38 della legge n. 47/1985 impone all’Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva, la quale vanificherebbe a priori l’eventuale rilascio del titolo abilitativo in sanatoria. Pertanto il provvedimento sanzionatorio è illegittimo nella parte in cui, prima che sia stata definita la domanda di condono edilizio, dispone la demolizione dei manufatti oggetto della domanda stessa (cfr. da ultimo TAR Lazio, sez. I, 07/04/2014 n. 3774 e TAR Toscana, Sez. III, 27/03/2014 n. 571).
Pertanto il ricorso, previa reiezione dei primi due motivi di doglianza, risulta fondato limitatamente al terzo motivo avendo il Comune emesso il provvedimento sanzionatorio senza tenere assolutamente conto dell’antecedente avvenuta presentazione di una domanda di condono (nel 2004 da parte del Di Schiena Giacomo v. doc. n. 10) che determina, sul piano procedimentale, l’onere da parte dell’Amministrazione, di esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di condono.
Le spese possono essere compensate, tenuto conto della vetustà della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario