1. Ambiente ed ecologia – Gestione del servizio igiene urbana nella Regione Puglia – Disciplina A.R.O. – L.R. Puglia n. 24/2012 – Ratio legis


2. Ambiente ed ecologia – Gestione del servizio di igiene urbana nella Regione Puglia – L.R. n. 24/2012 – Fase transitoria – Divieto per singoli Comuni esperire gare – Art. 24 L.R. cit. – Carattere divieto – Conseguenze applicative illegittime.


3. Ambiente ed ecologia – Gestione del servizio di igiene urbana nella Regione Puglia – L.R. n. 24/2012 – Fase transitoria – Divieto per singoli Comuni esperire gare – Art. 24 L.R. cit. – Interpretazione


4. Ambiente ed ecologia – Gestione del servizio di igiene urbana nella Regione Puglia – L.R. n. 24/2012 – Fase transitoria – Divieto per singoli Comuni esperire gare – Art. 24 L.R. cit. – Emanazione ordinanze contingibili e urgenti – Illegittimità .


5. Ambiente ed ecologia – Gestione del servizio di igiene urbana nella Regione Puglia – L.R. n. 24/2012 – Fase transitoria – Divieto per i singoli Comuni esperire gare – Art. 24 L.R. cit. – Potere ordinanza contingibile e urgente – Natura residuale – Fattispecie


6. Ambiente ed ecologia – Gestione del servizio di igiene urbana nella Regione Puglia – L.R. Puglia n. 24/2012 – Fase transitoria – Divieto per singoli Comuni esperire gare – Art. 24 L.R. cit. – Emanazione ordinanze contingibili e urgenti – Osservanza principio proporzionalità  di matrice comunitaria


7. Ambiente ed ecologia – Gestione del servizio di igiene urbana nella Regione Puglia – L.R. n. 24/2012 – Fase transitoria – Divieto per singoli Comuni esperire gare – Art. 24 L.R. cit. – Emanazione ordinanze contingibili e urgenti – Violazione dell’art. 41 Cost. – Sussiste – Illegittimità 


8. Ambiente ed ecologia – Gestione servizio igiene urbana nella Regione Puglia – L.R. n. 24/2012 – Divieto comuni esperire gare – Art. 24 L.R. cit. – Emanazione ordinanze contingibili e urgenti – Illegittimità  – Richiesta risarcimento dei danni – Istituto verificazione art. 66 c.p.a. – Necessità 

1. L’intento del legislatore regionale perseguito con la L.R. n. 24/2012, in conformità  con i principi definiti dall’Unione europea e in attuazione della disciplina statale, è quello di assicurare l’unitarietà  dell’affidamento del servizio di igiene urbana sull’intero territorio dell’A.R.O. (Ambiti di Raccolta Ottimali), sottraendolo alla gestione dei singoli Comuni per affidarlo, a regime, all’Organo di governo dell’Ambito stesso, una volta che questo sia sì istituito, ma anche pienamente operativo. 


2. Il divieto posto dall’art. 24, L.R. n. 24/2012, per la fase transitoria, per i singoli Comuni di indire nuove procedure per l’affidamento dei servizi suddetti, nonchè quello di aggiudicare in via provvisoria gare a evidenza pubblica per l’affidamento degli stessi dalla data di pubblicazione della deliberazione regionale di perimetrazione degli A.R.O. (art. 24), non presenta carattere assoluto; tuttavia, il ricorso di numerose Amministrazioni locali a forme alternative di affidamento e/o gestione del servizio in questione, quali procedure negoziate senza bando, proroga dei contratti di appalto in scadenza, o ordinanze contigibili e urgenti, risulta illegittimo, trattandosi di forme incompatibili con la normativa europea, che si traducono nella disapplicazione dell’art.24 stesso o nella rimessione in via pregiudiziale della questione alla Corte europea.


3. L’art. 24 della L.R. n. 24/2012, nel vietare l’indizione di nuove gare da parte dei Comuni, non ne ha comunque precluso il potere di rinegoziare le condizioni contrattuali esistenti, al fine di assicurare la prosecuzione del servizio nell’attesa dell’esperimento e della conclusione delle gare da parte dell’A.R.O..


4. Il sistema di ricorrere, per la fase transitoria, alla reiterazione di ordinanze contingibili e urgenti per la gestione del servizio di igiene urbana, procrastinando l’utilizzo di un rimedio previsto invero dal legislatore unicamente per far fronte a situazioni straordinarie, imprevedibili e di immediato pericolo per la comunità  locale, di fatto snaturandolo per sopperire invece a inefficienze e ritardi degli enti territoriali coinvolti, risulta illegittimo.


5. L’uso del potere di ordinanza contingibile e urgente presuppone l’impossibilità  di ricorrere agli ordinari rimedi di amministrazione attiva, circostanza che nell’ipotesi di gestione del servizio di igiene urbana non sembra invece sussistere, essendo previsto dallo stesso legislatore regionale che “nel caso in cui siano vigenti, all’interno di un A.R.O., affidamenti di servizi di spazzamento, raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani attraverso gestioni in proroga o eseguite in forza di ordinanze emanate dall’ente competente, la procedura di cui al comma 1 è indetta per la gestione immediata delle porzioni di A.R.O. coperte da dette gestioni, al fine di non pregiudicare la necessaria continuità  nell’erogazione del servizio” (nella specie, il Collegio ha ritenuto che il Comune avrebbe potuto far presente la situazione esistente sul proprio territorio e sollecitare l’indizione della procedura di affidamento ovvero, in caso di inerzia, l’intervento in via sostitutiva della Regione, giusta previsione di cui all’art.14, comma 2, L.R. n. 24/2012).


6. Il bisogno di bilanciare le esigenze pubblicistiche connesse alla necessità  di prosecuzione del servizio di igiene urbana, con quelle del privato alla corresponsione del giusto prezzo, costituisce pur sempre espressione del principio di proporzionalità ; ne discende che anche le ordinanze contingibili e urgenti, emesse in virtù del potere di ordinanza riconosciuto al Sindaco quale Ufficiale di Governo ex artt. 50 e 54, T.U.E.L. – e non già  in virtù del diverso potere previsto dall’art. 191, D.Lgs. n. 152/2006 in materia ambientale, per il quale sono dettate particolari modalità  di esercizio e una determinata efficacia temporale, non rinvenibili nella specie – sono soggetti all’osservanza del principio generale di proporzionalità , di matrice comunitaria, ampiamente operante anche nell’ordinamento interno, sia in forza del richiamo ai principi di diritto europeo sancito dall’art. 1, L. n. 241/1990, sia in virtù del suo essere di per sè espressione del principio di ragionevolezza che, quale corollario del buon andamento e dell’imparzialità  della p.A., trova il proprio referente normativo direttamente nell’art. 97 Cost., per cui deve essere arrecato al privato destinatario il minor sacrificio possibile, il che si traduce anche nell’impossibilità  di imporre, pur attraverso il ricorso a poteri extra ordinem, corrispettivi ancorati a valori risalenti nel tempo e non preceduti dalla previa verifica della loro idoneità  a remunerare con carattere di effettività  il servizio reso. 


7. Al fine di garantire la prosecuzione del servizio di igiene urbana, stante il divieto di cui all’art. 24, L.R. Puglia n. 24/2012, l’imposizione da parte dell’Amministrazione di una prestazione a un prezzo non più corrispondente ai prezzi di mercato mercè un provvedimento contingibile e urgente determinerebbe un ingiustificato sacrificio dell’iniziativa economica privata a beneficio della P.A., con violazione dei principi desumibili dall’art. 41 Cost. (nella specie, il Collegio ha ritenuto illegittimo il comportamento tenuto dall’Amministrazione – recte: imposizione dell’esecuzione del servizio di igiene urbana a condizioni non remunerative – in quanto contrastante con l’esigenza del giusto compenso e con il principio secondo cui la potestà  di ordinanza deve in linea di massima limitarsi a imporre misure tali da comportare minori sacrifici possibili per il destinatario). 


8. Nell’ipotesi in cui l’Amministrazione contravvenga al divieto di cui all’art. 24 della L.R. n. 24/2012 d’indizione di nuove procedure di gara per lo svolgimento del servizio di igiene urbana,  stante l’illegittimità  dell’operato comunale e la sussistenza del danno, si ritiene di dover ricorrere, su tale punto specifico, all’istituto della verificazione di cui all’art. 66 c.p.a., attesa peraltro la tecnicità  di alcune prestazioni comprese nel servizio di igiene urbana, nonchè la contestazione esistente tra le parti delle diverse voci di spesa.

N. 01181/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00206/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 206 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Lombardi Ecologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 150; 
contro
Comune di Acquaviva delle Fonti, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via M. Celentano, 27; U.T.G. – Prefettura di Bari, Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, presso la quale domiciliano in Bari, via Melo, 97;
Sindaco del Comune di Acquaviva delle Fonti in qualità  di Ufficiale di Governo; Ambito di Raccolta Ottimale della Puglia Ba 5; 
per l’annullamento,
previa sospensiva
dell’Ordinanza del 28.12.2012 con cui il Sindaco del Comune di Acquaviva delle Fonti ha ingiunto all’odierna ricorrente, già  affidataria per l’anno 2012 del servizio di igiene urbana, di garantire la prosecuzione del servizio “fino alla data del 28.02.2013 e comunque fino al completamento della procedura per l’affidamento del servizio suddetto per l’anno 2013, agli stessi patti e condizioni del contratto rep. n. 5451 del 24.4.2012, stipulato per l’anno 2012”; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorchè non conosciuto, ivi comprese, ove occorra, le note del Comune prott. nn. 23231 del 27.11.2012 e 23606 del 3.12.2012;
nonchè per il risarcimento
dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto degli illegittimi provvedimenti impugnati.
Con Motivi Aggiunti depositati in data 31 Gennaio 2014:
dell’Ordinanza prot. n. 104/24784 del 17.12.2013 con cui il Sindaco del Comune di Acquaviva delle Fonti ha ingiunto all’odierna ricorrente di garantire per l’anno 2014 la prosecuzione del servizio “fino all’individuazione dell’appaltatore da parte dell’A.R.O. N. 5 agli stessi patti e condizioni del contratto rep. n. 5451 del 24.4.2012, stipulato per l’anno 2012”; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi compresa la determinazione n. 711 del 20.12.2013 del Responsabile del Servizio Ambiente del Comune di Acquaviva delle Fonti con cui si è stabilito di affidare, in esecuzione della predetta ordinanza sindacale e nei termini ed alle condizioni da questa stabiliti, il servizio di igiene urbana in favore della medesima ricorrente;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acquaviva delle Fonti, dell’U.T.G. – Prefettura di Bari e del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’Udienza Pubblica del giorno 10 luglio 2014 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv. Gennaro Rocco Notarnicola, avv. Filippo Panizzolo e avv. dello Stato Giovanni Cassano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
La Lombardi Ecologia s.r.l., odierna ricorrente, svolge il servizio di igiene urbana nell’ambito del territorio del Comune resistente dal 1998, in virtù di un primo contratto di appalto stipulato nel novembre 1997, la cui scadenza originaria (31.12.2003) è stata prorogata annualmente fino al 31.12.2010.
Per l’erogazione del servizio relativo al successivo anno 2011, le parti sottoscrivevano un secondo contratto d’appalto (rep. N. 5324 del 15.9.2011) a seguito della rinegoziazione dei patti e delle condizioni economiche originariamente previste.
In prossimità  della scadenza, il Comune, intenzionato a procedere all’indizione di una gara per l’individuazione di un nuovo gestore ed in considerazione tuttavia dei tempi necessari all’espletamento della procedura, si determinava ad affidare nuovamente il servizio di raccolta rifiuti per l’intero 2012 all’impresa ricorrente alle stesse condizioni pattuite per l’anno precedente, per un importo pari ad € 1.480.466,74.
Il servizio veniva quindi affidato alla Lombardi Ecologia ed il relativo contratto sottoscritto in data 24.4.2012 (rep. N. 5451).
In seguito, in vista del termine dell’appalto e nelle more dell’espletamento delle procedure di gara per l’individuazione del nuovo gestore da parte dell’ARO – così come previsto dalla L. R. n.24 del 20.8.2012 frattanto entrata in vigore – il Comune chiedeva ancora all’impresa ricorrente la disponibilità  a proseguire nel rapporto anche nel primo semestre 2013, alle stesse condizioni del contratto relativo al 2012.
La società  ricorrente, in riscontro alla richiesta dell’Amministrazione, manifestava la propria disponibilità  a proseguire il servizio, “ma non alle medesime condizioni economiche previste nel contratto relativo all’anno 2012” (giusta nota prot. 1582, dell’11.12.2012, a firma dell’Amministratore Unico della società ).
Preso atto del diniego comunale alla rinegoziazione, la Lombardi Ecologia manifestava conseguentemente la propria indisponibilità  a proseguire il servizio come richiesto dall’Amministrazione e al contempo sollecitava l’apertura di un tavolo tecnico con le OOSS per il raggiungimento di un’intesa, in mancanza della quale la ditta si dichiarava costretta ad interrompere il servizio alla scadenza del contratto.
Con l’Ordinanza del 28.12.2012, il Sindaco del Comune di Acquaviva delle Fonti intimava dunque alla società  di garantire la prosecuzione del servizio di igiene urbana fino alla data del 28.2.2013 e comunque fino al completamento della procedura per l’affidamento del servizio per l’anno 2013, agli stessi patti e condizioni del contratto rep. n. 5451 del 24.04.2012, stipulato per l’anno 2012.
Tale provvedimento è stato impugnato dalla società  con il presente ricorso, mediante deduzione del seguente articolato motivo di censura: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost. Violazione dell’art. 1, comma 1 bis, l n. 241/90. Violazione degli artt. 1175 e 1326 c.c. Violazione della libertà  di iniziativa economica e dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta, illegittimità  derivata.”
Ha chiesto pertanto l’annullamento, previa sospensione, dell’ordinanza sindacale impugnata, nonchè la condanna del Comune al risarcimento dei danni patiti e patiendi per effetto delle stessa.
Con memoria ex art. 46 c.p.a, si è costituito il Comune di Acquaviva delle Fonti, contestando la fondatezza delle censure mosse dalla parte e chiedendo il rigetto di tutte le domande avanzate col ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 28.2.2013, previa rinuncia della società  all’istanza di sospensiva, la causa è stata cancellata dal ruolo delle cautelari.
Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato in data 31.1.2014, la ditta ricorrente ha poi impugnato la nuova ordinanza sindacale del 17.12.2013 – che le ha intimato la prosecuzione del servizio anche per l’anno 2014, “fino all’individuazione dell’appaltatore da parte dell’ARO 5 agli stessi patti e condizioni del contratto rep. n. 5451 del 24.4.2012, stipulato per l’anno 2012” – nonchè la successiva determinazione dirigenziale del 20.12.2013 con cui si è stabilito di affidare, in esecuzione alla predetta ordinanza e nei termini da questa stabiliti, il servizio di igiene urbana alla ricorrente.
Avverso i nuovi provvedimenti, la parte censura vizi di illegittimità  propri – 1) Violazione e falsa applicazione dell’art.191, d.lgs. n. 152/2006 in combinato disposto con l’art.50, comma 5, d.lgs. n. 267/2000 anche in relazione all’art.14, Legge Regione Puglia n. 24/2012. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e ss., l. n. 241/90. Violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria ed erronea presupposizione; 2) Violazione e falsa applicazione dell’art.191, comma 4, D.lgs. n. 152/2006. Difetto di competenza. Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria ed erronea presupposizione; 3) Violazione dell’art.97 Cost. Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art.191 del D.lgs. n. 152/2006. Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria ed erronea presupposizione – nonchè vizi di illegittimità  derivata, come proposti nel ricorso principale.
Con atto formale dell’11.2.2014, si sono costituiti anche il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Bari, chiedendo il rigetto del ricorso.
In vista della trattazione del merito, le parti hanno depositato documenti e memorie.
All’Udienza Pubblica del 10.7.2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e pertanto va accolto alla luce delle seguenti considerazioni.
Il Collegio ritiene innanzitutto opportuno inquadrare brevemente la fattispecie in giudizio.
La controversia si inserisce infatti nella più ampia vicenda della gestione del servizio di igiene urbana nella Regione Puglia.
Con la Legge Regionale n. 24 del 2012, la Regione Puglia, in conformità  con i principi definiti dall’Unione europea e in attuazione della disciplina statale, ha inteso regolamentare e organizzare lo svolgimento del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti (nonchè il trasporto pubblico locale), all’interno di Ambiti Territoriali Ottimali, a loro volta articolati in ARO (ambiti di Raccolta Ottimali).
E’ a tal fine previsto che gli enti locali facenti parte dell’ARO affidino l’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto, e che la relativa procedura, espletata sulla base degli obblighi di servizio e nel rispetto degli stardard tecnici, sia avviata entro e non oltre 90 giorni dalla data di costituzione dell’ARO (art.14).
Il legislatore regionale ha inoltre stabilito, per la fase transitoria, il divieto per i singoli Comuni di indire nuove procedure per l’affidamento dei servizi suddetti, nonchè quello di aggiudicare in via provvisoria gare ad evidenza pubblica per l’affidamento degli stessi dalla data di pubblicazione della deliberazione regionale di perimetrazione degli ARO (art.24).
Alla luce di tale divieto, numerose Amministrazioni locali sono pertanto ricorse a forme alternative di affidamento e/o gestione del servizio in questione, quali procedure negoziate senza bando, proroga dei contratti di appalto in scadenza, o, come nella specie, ordinanze contigibili e urgenti, non senza profili di dubbia legittimità .
E’ chiaro tuttavia che tale norma vada necessariamente letta e interpretata all’interno del quadro comunitario e dei principi che lo sorreggono.
Pertanto, non può dalla stessa ricavarsene un divieto assoluto per il Comune di esperire gare – ancorando per di più tale preclusione ad un evento incerto – che lo legittimi al contempo al ricorso a forme di affidamento incompatibili con la normativa europea, pena altrimenti la disapplicazione dell’art.24 stesso o la rimessione in via pregiudiziale della questione alla Corte europea.
àˆ evidente che l’intento del legislatore è stato quello di assicurare l’unitarietà  dell’affidamento del servizio di igiene urbana sull’intero territorio dell’ARO, sottraendolo alla gestione dei singoli Comuni per affidarlo, a regime, all’Organo di Governo dell’Ambito stesso, una volta che questo sia sì istituito, ma anche pienamente operativo.
In tale quadro, il sistema di ricorrere alla reiterazione di ordinanze contingibili e urgenti per la gestione del servizio, procrastinando l’utilizzo di un rimedio previsto invero dal legislatore unicamente per fare fronte a situazioni straordinarie, imprevedibili e di immediato pericolo per la comunità  locale, di fatto snaturandolo per sopperire invece ad inefficienze e ritardi degli enti territoriali coinvolti, risulta illegittimo.
Il presente giudizio si inserisce dunque in tale contesto, laddove il Comune di Acquaviva delle Fonti, sul presupposto del divieto imposto dalla suddetta legge regionale e nell’attesa dell’espletamento delle procedure di gara per l’individuazione dell’appaltatore unico da parte dell’ARO di riferimento, ha emanato ben due ordinanze contingibili e urgenti imponendo alla società  ricorrente la prosecuzione del servizio fino all’individuazione del nuovo gestore.
Parte ricorrente si duole in particolare dell’unilateralità  con cui sono state imposte le condizioni economiche per la prosecuzione del servizio, senza alcuna considerazione della loro congruità  e proporzionalità  in rapporto al momento dell’esecuzione (2013 e 2014), trattandosi invero di corrispettivi previsti per l’anno 2011, e poi confermati per il solo anno 2012.
Invero, anche tali provvedimenti, emessi in virtù del potere di ordinanza riconosciuto al Sindaco quale Ufficiale di Governo ex artt. 50 e 54, TUEL – e non già  in virtù del diverso potere previsto dall’art.191, D.lgs. n. 152/06 in materia ambientale, per il quale sono dettate particolari modalità  di esercizio e una determinata efficacia temporale, non rinvenibili nella specie (sulla diversità  dei due tipi di ordinanze, Tar Toscana, Fi, 16.1.2012, n. 68; Cons. Stato, Sez. V, 12.6.2009, n. 3765; Tar Campania, Na, Sez. V, 14.2.2008, n. 841) – sono soggetti all’osservanza del principio generale di proporzionalità , di matrice comunitaria, ampiamente operante anche nell’ordinamento interno, sia in forza del richiamo ai principi di diritto europeo sancito dall’art. 1, l. n. 241/90, sia in virtù del suo essere di per sè espressione del principio di ragionevolezza, che, quale corollario dei principi di buon andamento e imparzialità  della p.a, trova il proprio referente normativo direttamente nell’art. 97 Cost., per cui deve essere arrecato al privato destinatario il minor sacrificio possibile, il che si traduce anche nell’impossibilità  di imporre, pur attraverso il ricorso a poteri extra ordinem, corrispettivi ancorati a valori risalenti nel tempo e non preceduti dalla previa verifica della loro idoneità  a remunerare con carattere di effettività  il servizio reso (in tal senso, Tar Puglia, Lecce, II, 540, 21.2.2014).
Nel caso di specie, il corrispettivo imposto con le ordinanze impugnate risale a quello pattuito nel contratto rep. n. 5451 del 2012, a sua volta corrispondente a quello stanziato per il precedente 2011.
La società  aveva già  fatto presente l’incongruità  delle condizioni economiche al momento della richiesta comunale di prosecuzione del servizio per i primi mesi del 2013, sollecitando viepiù un incontro con le OOSS per raggiungere una nuova intesa al fine di assicurare la prosecuzione del servizio.
Tuttavia, l’Amministrazione non ha avviato alcuna trattativa, ma ha imposto, non solo per il 2013 ma anche per il successivo 2014, condizioni che la parte già  considerava inique, in quanto non più remunerative.
Nè risulta che l’Amministrazione abbia in tale arco temporale esperito alcuna istruttoria per verificare l’attuale rimuneratività  delle condizioni così imposte, basandosi sulla mera presunzione che l’accettazione delle condizioni per il 2012 da parte della società  potesse valere anche per il (solo primo semestre) 2013.
Se è pur vero infatti che il servizio affidato alla Lombardi per gli anni 2012, e poi prorogato d’autorità  per il 2013 e 2014, ha ad oggetto prestazioni più limitate rispetto a quelle richieste nel primo contratto d’appalto risalente al 1997 e per le quali l’Amministrazione stessa aveva ritenuto congruo offrire un importo pari a euro 1.906.410,00 (superiore a quello imposto con le ordinanze impugnate), parte ricorrente nella relazione di stima dei costi depositata in data 30.5.2014, ha provato che gli oneri sostenuti nonchè quelli stimati per l’esecuzione del servizio – sia pur ridotto rispetto al 1997 – per il 2013 e il 2014 sono comunque maggiori rispetto al corrispettivo imposto dal Comune.
A ben vedere, il bisogno di bilanciare le esigenze pubblicistiche connesse alla necessità  di prosecuzione del servizio in esame, con quelle del privato alla corresponsione del giusto prezzo, costituisce pur sempre espressione del principio di proporzionalità .
A tal riguardo, il Consiglio di Stato, in linea con la giurisprudenza comunitaria, ha da tempo condivisibilmente chiarito che: “il sacrificio delle libertà  economiche, di fronte a ragioni di interesse pubblico, costituisce anche in ambito europeo un principio di carattere generale ormai incontrastato, essendo sancito dai trattati comunitari …; peraltro, è altrettanto incontroverso che le contrapposte ragioni della libertà  privata e dell’autorità  pubblica devono essere bilanciate in modo da non sacrificare ingiustificatamente le prime e che detto contemperamento deve avvenire secondo i consolidati canoni, enucleati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, della necessità  e proporzionalità , nel senso cioè che le restrizioni trovino giustificazione nei limiti strettamente necessari a perseguire l’obiettivo di carattere generale, e non vadano oltre questo limite” (Cons. Stato, V, 6.9.2012, n. 4733).
àˆ evidente quindi che l’imposizione dell’esecuzione del servizio a condizioni non remunerative da parte del Comune intimato si riveli nella specie illegittima, in quanto il comportamento tenuto dall’Amministrazione contrasta con l’esigenza del giusto compenso e con il principio secondo cui la potestà  di ordinanza deve in linea di massima limitarsi ad imporre misure tali da comportare minori sacrifici possibile per il destinatario.
Il Collegio reputa inoltre che un diverso e legittimo comportamento da parte dell’Amministrazione non sarebbe stato affatto ostacolato, come invece sostenuto più volte dalla difesa comunale, dall’art. 24 della legge regionale citata (quand’anche tale norma volesse interpretarsi secondo il suo significato letterale) il quale, nel vietare l’indizione di nuove gare da parte dei Comuni, non ne ha comunque precluso il potere di rinegoziare le condizioni contrattuali esistenti, al fine di assicurare la prosecuzione del servizio nell’attesa dell’esperimento e della conclusione delle gare da parte degli ARO, non potendo diversamente leggersi, come detto in premessa, tale norma in contrasto con i principi comunitari, prima tra tutti quello di proporzionalità .
In conclusione, il provvedimento contingibile ed urgente non può quindi giustificare una sorta di prezzo imposto dall’Amministrazione al privato, dovendo all’obbligo di proseguire nell’espletamento del servizio essere connessa la corresponsione di un giusto compenso per il destinatario del provvedimento. L’imposizione di una prestazione ad un prezzo non più corrispondente ai prezzi di mercato determinerebbe, infatti, un ingiustificato sacrificio dell’iniziativa economica privata a beneficio della p.a, con violazione dei principi desumibili dall’art. 41 Cost. (Cons. Stato, V, 2.12.2002 n. 6624).
A ciò si aggiunga che l’uso del potere di ordinanza contingibile ed urgente presuppone l’impossibilità  di ricorrere agli ordinari rimedi di amministrazione attiva, circostanza che nella specie, come evidenziato nel primo motivo dei motivi aggiunti, non sembra invece sussistere, essendo previsto dallo stesso legislatore regionale che “nel caso in cui siano vigenti, all’interno di un ARO, affidamenti di servizi di spazzamento, raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani attraverso gestioni in proroga o eseguite in forza di ordinanze emanate dall’ente competente, la procedura di cui al comma 1 è indetta per la gestione immediata delle porzioni di ARO coperte da dette gestioni, al fine di nono pregiudicare la necessaria continuità  nel’erogazione del servizio”.
Il Comune avrebbe potuto pertanto far presente la situazione esistente sul proprio territorio e sollecitare l’indizione della procedura di affidamento ovvero, in caso di inerzia, l’intervento in via sostitutiva della Regione (art.14, co.2, L.r. 24/12), cosa che nella specie non risulta avvenuta.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte, va pertanto accolta l’azione impugnatoria, essendo fondati i denunciati vizi di difetto di istruttoria, violazione dei principi di libera iniziativa imprenditoriale e autonomia negoziale, nonchè violazione del principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa.
Con riferimento all’ulteriore domanda, formulata nel ricorso e nei motivi aggiunti, di risarcimento dei danni, residuando solo l’esigenza della loro quantificazione – stante l’illegittimità  dell’operato comunale e la sussistenza del danno, come accertate dall’accoglimento del gravame – il Collegio ritiene di dover ricorrere, su tale punto specifico, all’istituto della verificazione di cui all’art. 66, c.p.a. – attesa la tecnicità  di alcune prestazioni comprese nel servizio di igiene urbana nonchè la contestazione esistente tra le parti delle diverse voci di spesa – affidando l’incarico per tale incombente istruttorio al Direttore Generale dell’ARPA della Regione Puglia, o ad un suo delegato, affinchè depositi una relazione tecnica relativa alla quantificazione della somma spettante alla Lombardia Ecologia s.r.l. a titolo di differenza tra il corrispettivo imposto dal Comune di Acquaviva delle Fonti con le ordinanze impugnate e quello effettivamente dovuto per il servizio svolto negli anni 2013 e 2014, relazione da depositarsi nel termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione a cura della Segreteria o dalla notificazione a cura di parte, della presente decisione, nel rispetto del principio del contraddittorio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, parzialmente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
– Annulla le ordinanze sindacali impugnate;
– Dispone gli incombenti istruttori nei sensi e termini di cui in motivazione.
Riserva al definitivo ogni consequenziale pronuncia in ordine alla esatta quantificazione dei danni, nonchè sulle spese di giudizio e sul compenso per l’incombente istruttorio disposto.
Rinvia per il prosieguo all’Udienza Pubblica del 1°.4.2015.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del giorno 10 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/10/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)