1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara con due partecipanti – Ricorso incidentale “paralizzante” – Assenza di simmetria escludente – Accoglimento – Effetti – Difetto di legittimazione attiva del ricorrente principale – Sussiste 


2. Contratti pubblici – Appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione di lavori – Varianti migliorative – Ammissibilità  – Discrezionalità  tecnica della stazione appaltante – Limiti

1. A seguito della pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014, dall’accoglimento del ricorso incidentale deriva il difetto di legittimazione attiva del ricorrente principale quando la gara si si svolta tra due soli concorrenti e il motivo di impugnazione su cui fonda l’accoglimento del ricorso incidentale non presenti simmetria escludente rispetto ai motivi proposti dal ricorrente principale, in quanto le due impugnazioni non afferiscono alla stessa “fase procedimentale”.


2. In materia di appalti di lavori (nella specie appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione di lavori concernenti la demolizione e ricostruzione di un edificio (corpo principale) oltre che il recupero architettonico e funzionale di altro edificio (corpo secondario), la valutazione discrezionale sulla quale fonda l’autorizzazione da parte della stazione appaltante delle varianti migliorative dell’opera progettata, ai sensi dell’art. 76 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163,  supera il vaglio di ragionevolezza e logicità  del giudice amministrativo qualora le stesse  siano autorizzate perchè risultano progettate nell’ambito dei requisiti minimi del progetto preliminare previsti dal bando di gara, comportando, altrimenti, un’illegittima modifica dell’offerta tecnica originaria con conseguente esclusione dell’impresa proponente dalla gara (nella specie, peraltro, trattandosi di un appalto integrato, i limiti entro i quali si sarebbero potute progettare le varianti migliorative da autorizzare erano dettati dal progetto preliminare predisposto dalla stazione appaltante, come previsto dal disciplinare di gara.  Il progetto definitivo, invece, della ricorrente risultava notevolmente diverso da quello preliminare, tanto da prevedere la realizzazione di una parte dell’opera ex novo in luogo del recupero architettonico e l’efficientamento energetico dell’immobile secondario colà  previsti). 

N. 01023/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00244/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 244 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Cadinvest s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto in Bari, via M. Celentano, 27; 

contro
Comune di San Ferdinando di Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Fabiano Amati, con domicilio eletto in Bari, via A. Gimma, 147; 

nei confronti di
Restaurea s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto in Bari, viale Quinto Ennio, 33; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della determina del responsabile del IV Settore Lavori Pubblici, Manutenzione, Sicurezza e Ambiente del Comune di San Ferdinando di Puglia, n. 10 del 21.01.2014, di aggiudicazione definitiva alla soc. Restaurea a r.l. dell’appalto dei lavori di “progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, ed esecuzione dei lavori di demolizione e ricostruzione della nuova sede comunale”;
– di tutti gli atti specificamente indicati in ricorso;
quanto al ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della delibera giuntale del Comune di San Ferdinando di Puglia n. 47 del 14/03/2014 con cui l’Amministrazione comunale ha invitato il Responsabile del Settore Lavori Pubblici ed il R.U.P. a porre in essere tutte le attività  necessarie a dare esecuzione all’ordinanza Tar Bari n. 150/2014;
– della determina del Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di San Ferdinando di Puglia, n. 108 del 26.03.2014, di aggiudicazione definitiva alla soc. Restaurea a r.l. dell’appalto dei lavori di “progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, ed esecuzione dei lavori di demolizione e ricostruzione della nuova sede comunale”;
– di ogni altro atto indicato nel ricorso per motivi aggiunti;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Ferdinando di Puglia e della Restaurea s.r.l.;
Visti i ricorsi incidentali depositati dalla Restaurea s.r.l. in data 10 marzo 2014 e 12 maggio 2014;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2014, per le parti, i difensori avv.ti Filippo Panizzolo; Fabiano Amati; Giovanni Nardelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
1. Con il ricorso in esame, notificato il 19 febbraio 2014 e depositato il successivo 20 febbraio 2014, la Cadinvest s.r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara bandita nel mese di settembre 2013 dal Comune resistente, avente ad oggetto l’appalto integrato per la progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, ed esecuzione dei lavori di demolizione e ricostruzione della nuova sede comunale.
La lex specialis ha previsto l’acquisizione in sede di gara del progetto definitivo, sulla base del progetto preliminare predisposto dalla Stazione appaltante.
1.1 La società  ricorrente, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, ha proposto, in sintesi, le seguenti censure:
I) omessa esclusione della società  aggiudicataria controinteressata in ragione della mancata dichiarazione sul possesso del numero minimo di personale tecnico richiesto dal bando;
II) erronea valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica da parte della Commissione di gara, attraverso l’applicazione del confronto a coppie in difformità  dai criteri di cui al punto V, ultimo cpv dell’allegato “G” al Regolamento approvato con D.P.R. n. 207/2010;
III) mancata verifica di anomalia dell’offerta presenta dalla controinteressata, sebbene prevista dal disciplinare di gara;
IV) sottostima delle soluzioni progettuali della Cadinvest e sovrastima di quelle della aggiudicataria, in violazione dei canoni di cui all’art. 97 Cost..
Si sono costituiti in giudizio il Comune di San Ferdinando di Puglia e la Restaurea s.r.l. controinteressata, resistendo alle avverse censure e chiedendo il rigetto del ricorso.
1.2 In particolare, l’Impresa aggiudicataria con ricorso incidentale depositato il 10 marzo 2014, articolando plurime censure, ha impugnato l’ammissione della Cadinvest s.r.l. alla fase di valutazione delle offerte e ne ha contestato l’ammissibilità  della proposta progettuale, oltre ai punteggi attribuiti.
2. Con ordinanza n. 150 del 13 marzo 2013, è stata accolta la domanda di sospensiva presentata in via incidentale dalla ricorrente principale, sul duplice rilievo dell’erronea applicazione del metodo del confronto a coppie e della mancata verifica dell’anomalia dell’offerta, che pur si imponeva nel caso di specie, rinviando ad un ulteriore approfondimento nella successiva fase di merito i restanti motivi di ricorso principale ed incidentale.
3. Nelle more, la Commissione di Gara ha proceduto, nella seduta riservata del 18.03.2014, a rideterminare i punteggi relativi alle offerte tecniche, in asserita applicazione di quanto disposto dall’allegato G del D.P.R. n. 207/2010 e dell’ordinanza di questo Tribunale n. 150/2014, procedendo poi, nella seduta pubblica del 21 marzo 2014, a dare lettura dei punteggi così riassegnati e a riformulare la graduatoria finale.
Con determina n. 108 del 26 marzo 2014 l’appalto de quo è stato nuovamente aggiudicato in via definitiva alla Restaura s.r.l..
4. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 24 aprile 2014, la Cadinvest s.r.l. ha impugnato gli atti con cui l’Amministrazione resistente ha proceduto alla rinnovazione della gara, con riattribuzione dei punteggi e ha disposto nuovamente l’aggiudicazione in favore della società  controinteressata.
4.1 La ricorrente contesta la legittimità  dell’operato della Commissione, atteso che, venuta meno la segretezza delle offerte economiche, sarebbe stata compromessa la garanzia di imparzialità  dell’organo valutativo, sicchè l’Amministrazione avrebbe dovuto piuttosto procedere alla nomina di una nuova Commissione per la rinnovata attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche.
Contesta, inoltre, l’erronea applicazione del criterio del confronto a coppie per avere la Commissione di gara utilizzato nella valutazione delle offerte tecniche esclusivamente i valori massimi e minimi consentiti (rispettivamente 1 e 0).
5. Avverso l’impugnativa proposta con motivi aggiunti la società  controinteressata ha proposto ricorso incidentale, depositato il 13 maggio 2014, sostanzialmente riproducendo i motivi già  dedotti con il primo ricorso incidentale.
6. In prossimità  della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie argomentando ulteriormente ed insistendo nell’accoglimento delle loro rispettive conclusioni.
7. Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2014, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
8. Va premesso che, in aderenza ai principi espressi dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011, occorre prioritariamente procedere all’esame dei ricorsi incidentali proposti dalla controinteressata Restaura s.r.l., avendo essi carattere escludente, in quanto diretti a contestare l’ammissione della ricorrente principale alla procedura di gara de qua.
Infatti, ove fondati i motivi in essi dedotti, verrebbe meno la legittimazione ad agire della Cadinvest s.r.l. in relazione alle censure da essa mosse avverso gli atti di gara impugnati, con conseguente inammissibilità  del ricorso principale in esame, integrato da motivi aggiunti.
Detti principi si confanno al caso di specie ove sono in gara solo due imprese, e ciò anche alla luce dei chiarimenti forniti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 (cfr. punto 8.3.6), atteso che la censura prospettata dalla ricorrente in via incidentale che il Collegio ritiene di accogliere non presenta simmetria escludente rispetto ai motivi proposti dalla ricorrente principale, in quanto non afferenti la ˜medesima fase procedimentale’.
9. Ciò posto, il Collegio ritiene che sia fondata ed assorbente la censura proposta dalla controinteressata con il VI motivo del primo ricorso incidentale, sostanzialmente ripetuta con il secondo ricorso incidentale (VII motivo) al fine di paralizzare l’impugnativa presentata con motivi aggiunti dalla ricorrente.
9.1 Con tale motivo la controinteressata deduce la violazione della lex specialis, ed in particolare delle prescrizioni e limiti del progetto preliminare posto a base di gara.
9.2 A sostegno di tale censura la Restaura ha presentato perizia di parte, a firma dell’arch. Francesco Berardi, che ha evidenziato come la documentazione di gara (in particolare elaborati nn. A.2, A.3, A.4, A.5, A.6 del Progetto Preliminare a base di gara) prevedesse la demolizione e ricostruzione del solo corpo principale e nessun intervento strutturale sul corpo secondario.
Ha altresì rilevato che il secondo corpo di fabbrica, a differenza dell’edificio da demolire e ricostruire, essendo stato costruito in conformità  alla normativa antisismica vigente all’epoca, non ricadeva nell’obbligo della verifica di vulnerabilità  ai sensi dell’O.P.C.M. 3274/2003, sicchè era escluso dal finanziamento di cui all’O.P.C.M. 3907/2010. In coerenza con tali premesse l’Amministrazione ha fatto redigere e posto a base di gara un progetto preliminare che risolveva le problematiche riguardanti la vulnerabilità  sismica del corpo principale con un intervento di demolizione e ricostruzione, avvalendosi dei finanziamenti all’uopo ottenuti.
10. Al riguardo, va sottolineato quanto segue:
– il Comune di San Ferdinando di Puglia ha bandito la gara avente ad oggetto l’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di demolizione e ricostruzione di un immobile da adibire a nuova casa comunale (corpo principale), oltre che per il recupero architettonico e funzionale di altro edificio (corpo secondario), per il quale non era invece prevista alcuna demolizione, sulla base di conforme progetto preliminare predisposto dalla Stazione appaltante;
– il disciplinare di gara, punto 4.6 (Finanziamenti e pagamenti), ha in particolare chiarito che l’appalto in questione è finanziato:
a) per € 962.438,40 con fondi concessi dalla Regione Puglia con Delibera di Giunta Regionale n. 909 del 15 maggio 2012 ai sensi dell’O.P.C.M. n. 3907/2010; somma nella quale rientrava senz’altro la spesa relativa alle opere concernenti il corpo principale, da demolire e ricostruire, in ragione degli esiti della verifica di vulnerabilità  sismica e della necessità  di ripristino delle condizioni di sicurezza;
b) per € 817.741,00 con fondi del PO FESR 2007 – 2013 – Asse II – Linea d’intervento 2.4 Azione 2.4.1 (finanziamento concernente l’efficientamento energetico di entrambi gli edifici);
c) per € 182.159,00 con fondi comunali;
– il bando ha previsto l’ammissibilità  di varianti (cfr. punto II.1.9), con la prescrizione che le stesse fossero contenute nei limiti stabiliti dal disciplinare di gara (cfr. punto VI.3 l. b.1);
– il disciplinare di gara, a pag. 19 (punto 11), ha altresì chiarito che l’offerta tecnica dovesse contenere, a pena di esclusione, tra l’altro, il “progetto definitivo dell’intervento redatto nel rispetto del progetto preliminare posto a base di gara”.
11. Per contestare la fondatezza del motivo in esame la ricorrente non ha presentato particolari deduzioni, limitandosi ad evidenziare che il bando avesse previsto la possibilità  di introdurre varianti al progetto preliminare (cfr. p. 6 della memoria dell’11 marzo 2014 e p. 9 della memoria di replica del 30 maggio 2014 prodotte da Cadinvest), senza smentire il fatto che la demolizione e ricostruzione del secondo corpo di fabbrica non fosse prevista dal progetto preliminare (cfr. p. 5 della relazione generale al progetto presentato da Cadinvest).
Sul punto va rilevato che, se è indubbio che le concorrenti potevano presentare varianti migliorative al progetto a base di gara, è altresì non contestabile che le stesse, per espressa previsione della disciplina di gara, dovevano restare nei limiti ivi fissati.
12. Sulla questione concernente i limiti di ammissibilità  delle varianti giova rinviare ai principi elaborati da copiosa giurisprudenza, che ha chiarito come esse non possano tradursi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che finisca per porsi come del tutto alternativa rispetto a quanto voluto dall’Amministrazione.
Inoltre, anche secondo il chiaro disposto dell’art. 76 del D.lgs 163/2006, il contraente non è assolutamente libero di scegliere le modifiche da apportare al progetto posto a base di gara, atteso che le varianti, pur autorizzate, devono comunque rispondere ai requisiti minimi prescritti dalla Stazione appaltante.
In tale definito ambito può muoversi il sindacato giurisdizionale sull’operato della Stazione appaltante, allorquando la violazione di tali prescrizioni minime sia ictu oculi rilevabile, ponendosi chiaramente in contrasto con le previsioni della lex specialis di gara.
Infatti, se è vero che la valutazione delle proposte migliorative rientra negli ampi margini della sua discrezionalità  tecnica, è altresì non revocabile in dubbio che detta valutazione deve necessariamente seguire la prioritaria e differente verifica dell’Amministrazione in ordine all’ammissibilità  delle migliorie presentate in sede di offerta tecnica, sulla base dei criteri obiettivi da essa stessa fissati con gli atti di gara.
Infatti, onde non ledere le regole concorrenziali, in particolare di par condicio tra i partecipanti alla gara, e l’interesse stesso della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità  perseguite, le varianti progettuali in gara non devono alterare l’essenza delle caratteristiche strutturali e prestazionali dell’opera realizzanda, così come sono fissate dal progetto posto a base di gara e da cui sono evincibili i desiderata dell’Amministrazione (cfr. Cons. St., sez. V, 27/05/2014 n. 2753; sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
In particolare, i principi della concorrenza impongono regole chiare che consentano a tutte le imprese di individuare quale sia il nocciolo duro immodificabile su cui innestare le varianti migliorative ritenute più convenienti e allo stesso tempo più competitive ed efficaci nell’ambito della valutazione globale dell’offerta da presentare, rimessa a ciascun concorrente.
Si consente così a tutte le imprese di partecipare alla competizione su base paritaria, eliminando in radice posizioni di vantaggio nella presentazione delle offerte derivanti da fattori non prevedibili.
13. Orbene, il Collegio non può non rilevare che nel caso in esame la Cadinvest, nel proporre tra le varianti al progetto la demolizione e ricostruzione dell’intero edificio esistente, “compresa la zona esclusa dal bando” (cfr. p. 5 della relazione generale al progetto definitivo della Cadinvest), ovvero il corpo di fabbrica secondario oggi ospitante l’aula consiliare e servizi, ha finito per alterare in misura rilevante le caratteristiche strutturali e funzionali dell’opera, snaturando, in parte qua, l’oggetto dell’appalto, così come fissato dagli atti di gara.
Da quanto emerge dalle risultanze istruttorie e dalla perizia di parte, non contestata, il progetto definitivo predisposto dalla Cadinvest, lungi dal contenere mere varianti al progetto preliminare, si presenta come progetto diverso da quello predisposto dalla Stazione appaltante, in relazione ad elementi essenziali e come tale, secondo la menzionata giurisprudenza, non può essere configurato come caratterizzato da semplici varianti migliorative(cfr. anche Tar Puglia Bari, sez.I , 5/6/2013, n. 903).
13.1 Infatti, nel bando ed allegato progetto preliminare, era previsto che l’opera di demolizione e ricostruzione fosse limitata all’edificio principale, in quanto giustificata dalla sua vulnerabilità  sismica, in conformità  ai criteri fissati per l’ammissione al finanziamento dall’O.P.C.M. 3907/2010.
E’ chiaro, infatti, che cosa diversa dalla demolizione dell’esistente e costruzione di un nuovo immobile è l’attività  di recupero architettonico ed efficientamento energetico di un edificio già  esistente.
Su tale inequivoca richiesta dell’Amministrazione, costituente ineludibile requisito minimo da rispettare ai sensi dell’art. 76, comma 3, D.lgs. 163/2006, andavano valutate quelle scelte funzionali e progettuali invece rimesse all’iniziativa propositiva degli offerenti, in grado di incidere qualitativamente sulla prestazione richiesta in termini di modalità  esecutive, materiali, impianti, ecc., ma pur sempre rimanendo nell’ambito dell’oggetto dell’appalto, predeterminato dall’Amministrazione.
13.2 Del resto, in disparte la questione della correttezza della metodologia seguita, non è un caso che il progetto della Cadinvest abbia conseguito punteggi superiori al progetto della Restaura, sotto il profilo delle varianti tecniche e tecnologiche presentate. Ciò presumibilmente anche in ragione della posizione di vantaggio in cui versava la ricorrente, che, anzichè attendere al mero adattamento funzionale di un edificio già  esistente secondo le richieste dell’Amministrazione, ha sul proposto ilprogetto di un edificio da realizzare ex novo, senza i vincoli e le limitazioni derivanti dal rispetto dell’esistente.
13.3 Orbene, posto che l’offerta tecnica della società  ricorrente risulta basata su di un progetto non rispondente alle richieste e prescrizioni minime fissate dalla Stazione appaltante, quest’ultima avrebbe dovuto disporne l’esclusione dalla selezione, in conformità  a quanto previsto dal disciplinare di gara, in particolare dall’art. 11 del disciplinare e dal punto VI.3 L. b.1) del bando.
14. In conclusione, il ricorso incidentale proposto dall’impresa controinteressata va accolto e, per l’effetto, gli atti di gara vanno annullati nella parte in cui non è stata disposta da parte del Comune resistente l’esclusione dalla selezione della società  ricorrente.
Di conseguenza, risultando la Cadinvest s.r.l. priva della prescritta legittimazione al ricorso ovvero di una condizione essenziale dell’azione, il gravame introduttivo del giudizio, integrato da motivi aggiunti, va dichiarato inammissibile.
15. In ragione della peculiarità  e complessità  della vicenda sussistono gravi ragioni per la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– accoglie i ricorsi incidentali e, per l’effetto, annulla gli atti della gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara;
– dichiara inammissibili il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/08/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)