- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Prescrizione obbligo allegazione specifiche tecniche – Pena esclusione – Violazione principio tassatività cause esclusione – Nullità – Esclusione dalla gara – Illegittimità

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Irregolarità dichiarazioni sostitutive – Art. 38, comma 2 bis, D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dal D.L. n. 90/2014 – Previsione di esclusione dalla gara – Superamento – Portata innovativa – Canone ermeneutico di riferimento per l’apprezzamento delle sanzioni espulsive pregresse

3. Risarcimento del danno – Esclusione gara – Illegittimità – Obbligo a.A. riammissione – Reintegrazione chances per l’aggiudicazione la gara – Domanda risarcitoria – Infondatezza – Ragioni

1. Non può sanzionarsi con l’esclusione l’impresa che abbia omesso nella presentazione dell’offerta l’allegazione delle specifiche tecniche previste dal disciplinare di gara, in quanto la previsione espulsiva relativa vìola il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 e, perdippiù, rende nullo il disciplinare stesso.

2. L’art. 38, comma 2 bis, D.Lgs. 163/2006, introdotto dal D.L. n. 90/2014, nel consentire il superamento di qualsiasi irregolarità , essenziale e non, delle dichiarazioni sostitutive, seppur riferito alle procedure indette successivamente alla sua entrata in vigore, può assurgere a canone ermeneutico delle vicende relative all’applicazione delle sanzioni espulsive di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006.

3. Va disattesa la domanda di risarcimento danni avanzata in conseguenza dell’accoglimento della domanda impugnatoria dell’esclusione dalla gara, in quanto la stazione appaltante ha l’obbligo di riammettere l’impresa ricorrente alle ulteriori fasi della procedura di gara, reintegrando così quest’ultima nelle chances di aggiudicarsi la gara.

N. 00851/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00726/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 726 del 2014, proposto da E4 Computer Engineering s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Marletta, Marco Ranalli e Raffaele Daloiso, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Daloiso in Bari, via Abate Gimma, 231;
contro
Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”;
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;
nei confronti di
Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;
per la declaratoria di nullità o l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento del 29 aprile 2014, prot. n. 30932X/4 dell’Università degli Studi di Bari – Dipartimento Affari Generali e Sanità con il quale è stata comunicata l’esclusione della società E4 dalla procedura di gara per la fornitura e la manutenzione di sistemi di calcolo e storage per il data centre dell’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”;
– del disciplinare di gara nella parte in cui sanziona con l’esclusione la mancata allegazione all’offerta delle specifiche tecniche sottoscritte;
– del provvedimento dell’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro” del 27 maggio 2014, prot. n. 38956X/4;
– nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ed, in particolare, dei verbali della Commissione giudicatrice relativi alle sedute citate nei provvedimenti prot. 30932X/4 del 29 aprile 2014 e prot. n. 38956X/4 del 27 maggio 2014;
nonchè per la condanna dell’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro” al risarcimento del danno in forma specifica mediante ammissione della società E4 Computer Engineering s.p.a. alla procedura di gara in oggetto, previa declaratoria di inefficacia del contratto che fosse stato nel frattempo stipulato tra la società Telecom Italia s.p.a. e l’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”, ovvero, solo in ipotesi subordinata, per equivalente monetario nella misura che risulterà determinata nel corso del giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Telecom Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2014 per le parti i difensori avv.ti Raffaele Daloiso, anche in sostituzione degli avv.ti Riccardo Marletta e Marco Ranalli, e Manlio Conte, su delega dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con bando del 25 febbraio 2014 l’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro” indiceva una gara di appalto per la fornitura e la manutenzione di sistemi di calcolo e storage, suddivisa in tre lotti, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
La società ricorrente E4 Computer Engineering s.p.a. presentava la propria offerta limitatamente al lotto n. 1 (CIG 5588109D6A), relativo alla fornitura e manutenzione di sistemi di calcolo, e al lotto n. 3 (CIG 5588122826), relativo alla fornitura e manutenzione del sistema HPC.
Con riferimento alle modalità di presentazione dell’offerta, il disciplinare di gara (pag. 5 e pag. 12 – punto 5) prevede che “Nella busta «A» devono essere contenuti i seguenti documenti: … 5. Capitolato d’oneri, Specifiche Tecniche per il/i lotto/i per cui si concorre debitamente sottoscritti in ogni pagina, dal legale rappresentante del concorrente”.
Secondo quanto prescritto a pag. 15 del disciplinare di gara “La mancata presentazione di anche uno soltanto dei documenti, dichiarazioni, certificazioni richiesti costituisce causa di esclusione dalla gara”.
Con il gravato provvedimento del 29 aprile 2014, prot. n. 30932X/4, l’Università di Bari comunicava l’esclusione dell’offerta presentata dalla società E4, asserendo che nella busta A non sarebbero state inserite le specifiche tecniche.
In particolare, l’Amministrazione universitaria evidenziava:
«¦ La Commissione rileva che nella documentazione amministrativa la ditta E4 Computer Engineering S.p.A. non ha presentato le Specifiche Tecniche richieste per il/i lotto/i per cui si concorre al punto 5 del Disciplinare di gara.
¦
La Commissione, rileva che l’allegazione delle Specifiche Tecniche costituisce requisito essenziale per la validità dell’offerta (ex multis TAR Bolzano n. 285/2013).
Peraltro, l’esigenza dell’allegazione di tali documenti a pena di esclusione, come stabilito a pag. 15 del Disciplinare è conforme, data l’essenzialità dei predetti documenti, al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. 163/2006 s.m.i.
Alla luce di quanto sopra, il Seggio di Gara, all’unanimità , delibera di escludere la ditta E4 Computer Engineering S.p.a. dal prosieguo della gara ¦».
Non ritenendo condivisibile quanto sostenuto dall’Università di Bari nel provvedimento di esclusione, in data 14 maggio 2014 la società ricorrente presentava preavviso di ricorso ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006, mediante il quale, dopo aver manifestato le proprie perplessità in merito al mancato rinvenimento nella busta A delle specifiche tecniche, chiedeva l’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, sottolineando, da un lato, che nessuna disposizione in materia di appalti pubblici prevede l’obbligo di presentare unitamente all’offerta una copia sottoscritta delle specifiche tecniche, dall’altro, che in ogni caso dalla documentazione di gara presentata a corredo dell’offerta (la dichiarazione sostitutiva di atto notorio ed il capitolato d’oneri, entrambi sottoscritti dal legale rappresentante di E4) emergeva espressamente l’accettazione da parte della stessa società delle specifiche tecniche, ragion per cui l’allegazione di una copia sottoscritta delle stesse risultava sostanzialmente inutile.
La suddetta istanza in autotutela veniva, tuttavia, respinta all’esito della seduta del 26 maggio 2014, nell’ambito della quale la Commissione aggiudicatrice ribadiva con motivazione riportata nel censurato provvedimento del 27 maggio 2014, prot. n. 38956X/4:
«¦ L’impresa, esclusa dalla gara per non aver presentato le Specifiche Tecniche, chiede di esservi riammessa in autotutela.
La Commissione, dopo attenta lettura dell’istanza prodotta dalla E4 Computer Engineering, nonchè della giurisprudenza e degli interventi della AVCP sul punto, rileva quanto segue:
– conferma l’assenza nel plico depositato dalla ditta istante, contenente la documentazione amministrativa, delle Specifiche Tecniche, in realtà indispensabili per la regolarità e completezza della documentazione di gara ex punto 5 del Disciplinare di gara; si ricorda, peraltro, che le operazioni di apertura ed esame della documentazione amministrativa presentata dalle ditte concorrenti sono avvenute, in seduta pubblica, alla presenza continua dei delegati delle ditte intervenuti;
– ritiene che l’allegazione delle Specifiche Tecniche, debitamente sottoscritte, costituisce requisito essenziale per consentire alla Commissione aggiudicatrice di accertare la precisa volontà della concorrente di eseguire la prestazione secondo le modalità cui il Capitolato fa espresso rinvio richiamando le Specifiche Tecniche (art. 8 Capitolato d’oneri); si evidenzia in proposito quanto sottolineato dalla AVCP, nel parere n. 151 del 27.09.2012, secondo cui nelle Specifiche Tecniche vengono indicate le caratteristiche tecniche che il prodotto, servizio o opera devono soddisfare in relazione ai bisogni e alle esigenze della Stazione Appaltante. Si rileva, inoltre, che il giudice amministrativo ha più volte sottolineato (vedi da ultimo sentenza Tar Bolzano n. 285/2013) la rilevanza escludente della mancata produzione dei suddetti atti di gara, essendo tale produzione indispensabile per “rendere riferibili le prescrizioni di gara al dichiarante che resta vincolato agli impegni assunti, e l’omissione di tale adempimento è tanto più sostanziale e insanabile, se prevista, come nel caso di specie, a pena di esclusione”;
– con riferimento alla censura, riportata dall’istante, per la quale essa ha prodotto la dichiarazione sostitutiva di atto notorio accettando, senza condizione o riserva alcuna, tutte le disposizioni contenute nel Bando di gara, la Commissione rileva che “quanto dichiarato con la domanda di partecipazione non è idoneo per coprire tutti gli impegni previsti dalle norme di gara” ¦ “richiesti a garanzia della Stazione Appaltante nonchè l’impegno per la corrispondenza dei prodotti offerti alle prescrizioni dell’appendice ” (Tar Bolzano n. 285/2013);
– si conferma peraltro l’avviso già espresso dalla Commissione nel verbale precedente secondo cui l’esigenza dell’allegazione di tali documenti a pena di esclusione, come stabilito a pag. 15 del disciplinare, appare conforme, data l’essenzialità dei predetti documenti, al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i.
La Commissione conclude, pertanto, all’unanimità che non ci sono elementi nuovi che consentano di rimettere in discussione la decisione assunta. ¦».
L’odierna ricorrente impugnava i menzionati provvedimenti di esclusione ed il disciplinare di gara nella parte in cui sanziona con l’esclusione la mancata allegazione all’offerta delle specifiche tecniche sottoscritte, chiedendone la declaratoria di nullità ovvero l’annullamento.
Invocava, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica e per equivalente.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 46, comma 1 bis, 64, comma 4 bis e 68 dlgs n. 163/2006; eccesso di potere per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione: l’omessa allegazione all’offerta del capitolato di appalto e delle specifiche tecniche sottoscritte in ogni pagina non potrebbe legittimare l’esclusione della partecipante, non integrando alcuna specifica fattispecie di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e non costituendo un’ipotesi di incertezza in ordine ad elementi essenziali dell’offerta; pertanto, le previsioni del disciplinare di gara (pagg. 12 e 15) che impongono la sottoscrizione delle specifiche tecniche ed il consequenziale provvedimento di esclusione (gravato in questa sede) sarebbero nulli (per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusioneex art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006) ovvero annullabili;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 46, comma 1 bis e 68 dlgs n. 163/2006 sotto altro profilo; eccesso di potere per manifesta illogicità , irrazionalità e arbitrarietà : con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio la società ricorrente avrebbe espresso la volontà di accettare tutte le previsioni contenute anche nelle specifiche tecniche; inoltre, la società E4 avrebbe presentato, a corredo dell’offerta, copia sottoscritta del capitolato d’oneri (il cui art. 3 prevede che “il rapporto contrattuale sarà disciplinato dai seguenti documenti: ¦ il presente Capitolato d’Oneri e le Specifiche Tecniche allegate per ciascun lotto; ¦”); pertanto, con tali documenti l’impresa si sarebbe inequivocabilmente vincolata ad osservare le specifiche tecniche, facendole proprie; l’offerta presentata dalla società E4 sarebbe, quindi, conforme alle specifiche tecniche; conseguentemente, la pretesa allegazione di copia sottoscritta delle specifiche tecniche non potrebbe costituire elemento essenziale dell’offerta ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006; tale allegazione rappresenterebbe un adempimento meramente formale e sostanzialmente inutile.
Si costituiva la controinteressata Telecom Italia s.p.a., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia fondato nei sensi di seguito esposti e possa essere deciso, in forza degli artt. 60 e 74 cod. proc. amm., con un sintetico riferimento ai precedenti conformi di cui a T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 15 gennaio 2014, n. 32 e T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 8 luglio 2013, n. 6693.
Dalla discussione svoltasi nel corso della camera di consiglio del 25 giugno 2014 è emerso come non contestata la circostanza relativa alla omessa allegazione, in uno alla documentazione amministrativa di cui alla busta “A”, da parte della società istante, delle specifiche tecniche debitamente sottoscritte di cui al punto 5 del disciplinare di gara, non essendo in contestazione in questa sede la produzione della relazione illustrativa di cui al punto 11 – pag. 14 del disciplinare (come emerge del resto dall’allegato sub 8 dell’atto introduttivo).
L’omessa produzione di detta relazione è, infatti, espressamente prevista al punto 11 – pag. 14 del disciplinare quale causa di esclusione; detta ultima prescrizione, diversamente dalla clausola di cui al punto 5, non costituisce adempimento inutile secondo Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2013, n. 234, in quanto finalizzata a chiarire la reale portata dell’offerta (avendo ad oggetto le modalità di presentazione dell’offerta e le proposte modifiche migliorative).
Viceversa, con riferimento alla diversa ipotesi – ricorrente nel caso di specie – della mancata produzione della documentazione sottoscritta di cui al punto 5 (pag. 12) del disciplinare di gara (i.e. specifiche tecniche allegate al capitolato), ha evidenziato la prima delle due sentenze citate (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 15 gennaio 2014, n. 32) che “¦ l’omessa allegazione del capitolato, non integrando alcuna specifica ipotesi di cui al citato art. 46, comma 1bis, non potrebbe comunque legittimare l’esclusione dell’aggiudicataria ¦ E’ da escludere, peraltro, che, nella fattispecie in esame, la mancata allegazione del capitolato sottoscritto in ogni sua pagina possa costituire un’ipotesi d’incertezza assoluta in ordine ad elementi essenziali dell’offerta ¦”.
Secondo T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 8 luglio 2013 n. 6693 “¦ la causa di esclusione relativa alla mancata sottoscrizione di ogni pagina del capitolato comunque non rientra tra le clausole di esclusione tassativamente previste dall’art. 46 comma 1-bis, del codice degli appalti – disposizione che deve ritenersi applicabile anche nella fattispecie in esame in quanto la regola relativa alla tassatività delle cause di esclusione si ispira al principio generale del favor partecipationis – e, quindi, non si rende necessario verificare, in punto di fatto, se l’obbligo formale di cui trattasi sia stato assolto o meno perchè, seppure si accertasse che non è stato ritualmente adempiuto, si dovrebbe comunque dichiarare, ai sensi del combinato disposto dell’art. 46, comma 1-bis, ultimo periodo, con l’art. 31, comma 4, cod. proc. amm., la nullità parziale del bando di gara ¦”.
Pertanto, il principio di diritto desumibile dalle due condivisibili sentenze in commento e da una lettura dell’art. 46 dlgs n. 163/2006, contraria alla operatività della sanzione espulsiva della impresa colpevole di meri errori non sostanziali, depone nel senso della non necessità di un adempimento meramente formale quale la produzione, ai sensi del punto 5 del disciplinare di gara, delle specifiche tecniche (allegate al capitolato) sottoscritte in ogni pagina dal legale rappresentante della ditta concorrente.
Detta lettura della norma in commento è confortata dalla innovativa previsione di cui all’art. 38, comma 2 bis dlgs n. 163/2006 introdotto dal decreto legge n. 90/2014 che consente, sia pure con riferimento alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, il superamento di qualsiasi irregolarità , essenziale e non essenziale, delle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006.
Peraltro, nel caso di specie, come correttamente rimarcato da parte ricorrente, con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio prodotta la società E4 ha dichiarato di accettare tutte le previsioni di cui alla legge di gara, tra cui anche quelle contenute nelle specifiche tecniche costituenti – ai sensi dell’art. 4 del capitolato d’oneri – allegato allo stesso capitolato.
Inoltre, risulta incontestata la circostanza della presentazione, da parte della ditta, a corredo dell’offerta, di copia sottoscritta del capitolato d’oneri (il cui art. 3 prevede che “il rapporto contrattuale sarà disciplinato dai seguenti documenti: ¦ il presente Capitolato d’Oneri e le Specifiche Tecniche allegate per ciascun lotto; ¦”).
Deve aggiungersi che l’offerta presentata dalla società ricorrente risulta conforme alle specifiche tecniche, come dimostrato dalla produzione (cfr. allegato sub 8 dell’atto introduttivo) delle relazioni tecniche per il lotto n. 1 ed il lotto n. 3 debitamente sottoscritte, pagina per pagina, dal legale rappresentante di E4 (in linea con la previsione di cui alla clausola sub 11 del disciplinare di gara).
In conclusione, con tali documenti l’impresa si è inequivocabilmente vincolata ad osservare le specifiche tecniche, facendole proprie.
L’offerta presentata da E4 appare, quindi, conforme alle specifiche tecniche relative ai lotti cui la società intendeva partecipare.
Conseguentemente, la pretesa allegazione di copia sottoscritta delle specifiche tecniche non può costituire elemento essenziale dell’offerta ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006.
Tale allegazione rappresenta un adempimento meramente formale e sostanzialmente inutile.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento della domanda impugnatoria di cui al ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti di esclusione della società E4 del 29 aprile 2014 e del 27 maggio 2014 e dei verbali di gara del 24 aprile 2014 e del 26 maggio 2014.
Deve, inoltre, essere dichiarata, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, ultimo inciso dlgs n. 163/2006, la nullità del disciplinare di gara nella parte (pag. 12 – punto 5 e pag. 15) in cui sanziona con l’esclusione la mancata allegazione all’offerta delle specifiche tecniche sottoscritte, poichè – in considerazione di quanto evidenziato in precedenza – violativa del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006.
Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.
La domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) presentata dalla ditta deducente deve, invece, essere respinta nei sensi di seguito esposti.
A tal riguardo, va sottolineato che, in conseguenza dell’accoglimento della domanda impugnatoria, la stazione appaltante dovrà procedere alla ammissione in gara della società ricorrente ed alle ulteriori fasi della procedura.
Non vi è, quindi, necessità di dichiarare l’inefficacia del contratto, non risultando essere stato stipulato.
Infatti, la Commissione nel corso della seduta del 16 giugno 2004 ha ritenuto, in considerazione della pendenza del ricorso proposto da E4, di non proseguire con le ulteriori operazioni di gara, rimanendo in attesa della decisione del T.A.R. (cfr. nota dell’Università degli Studi di Bari del 18.6.2014).
Dunque, allo stato non è dato sapere se la ricorrente E4 potrà risultare effettivamente aggiudicataria della gara de qua.
In ogni caso la stessa, per effetto dell’accoglimento della domanda impugnatoria, è per ciò solo pienamente reintegrata nelle chances di aggiudicazione della gara.
Ne consegue che la stessa non ha patito alcun pregiudizio suscettibile di risarcimento per equivalente monetario e che la relativa domanda deve essere disattesa.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della novità della questione affrontata, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, disattesa ogni altra istanza, così provvede:
1) accoglie la domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di esclusione della società E4 del 29 aprile 2014 e del 27 maggio 2014 ed i verbali di gara del 24 aprile 2014 e del 26 maggio 2014;
2) dichiara la nullità del disciplinare di gara nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario