- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Cauzione provvisoria – Polizza fideiussoria – Sottoscrizione di tutti i componenti dell’ATP – Necessità – Conseguenze

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – ATP – Requisiti di capacità tecnico-economica – Possesso maggioritario della mandante – Conseguenze

1. àˆ illegittima l’ammissione alla gara per l’affidamento del servizio di progettazione di un’opera pubblica dell’associazione temporanei tra professionisti che abbia presentato la cauzione provvisoria tramite polizza fideiussoria sottoscritta dalla sola capogruppo e non già dalla mandante, nè intestata all’intera associazione; soltanto la sottoscrizione congiunta dei componenti dell’ATP, infatti, garantisce in pieno l’operatività della garanzia rispetto ai possibili inadempimenti.

2. à‰ illegittima l’ammissione alla gara per l’affidamento del servizio di progettazione di un’opera pubblica dell’associazione temporanea di professionisti che presenti requisiti maggioritari di capacità tecnico-economica in capo alla mandante, laddove la normativa di settore (nonchè una specifica previsione del bando di gara) prescrivono che i requisiti devono essere posseduti in misura maggioritaria dalla mandataria-capogruppo, soggetto al quale è imputato direttamente il rapporto con la p.A..

N. 00778/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00598/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 598 del 2014, proposto da:
A.T.I. Serving S.r.l. con Advenco Ingegneria S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto presso Carlo Tangari, in Bari, via Piccinni, n. 150;

contro
Comune di Santeramo in Colle;

nei confronti di
Tekne S.r.l., Ing. Giuseppe Velluzzi, A.T.P. Teckne S.r.l. – Ing. Giuseppe Velluzzi;

per l’annullamento
previa sospensiva dell’efficacia
della determinazione del Dirigente del Settore Assetto e Tutela del Territorio n. 143 del 27 marzo 2014, comunicata alle ricorrenti a mezzo telefax in data 29 marzo 2014, con cui il Comune di Santeramo in Colle ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.P. costituenda tra l’impresa Tekne e l’Ing. Giuseppe Velluzzi della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di direzione lavori, comprese le attività connesse di misura e contabilità dei lavori e coordinamento della scurezza in fase di esecuzione, relativi ai lavori per la ristrutturazione della casa di riposo/residenza protetta “V. Calabrese – G. Simone” a Santeramo in Colle, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Udito per la parte ricorrente il difensore avv. Carlo Tangari;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 9 maggio 2014, la A.T.I. Serving S.r.l. con Advenco Ingegneria S.r.l. impugnava la determinazione di aggiudicazione definitiva in oggetto, sollevando avverso la medesima plurimi motivi di gravame.
In primo luogo la ricorrente rilevava, negli atti di gara che avevano portato alla detta aggiudicazione, la violazione dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii., oltre alla violazione dell’art. 1937 c.c. e del paragrafo F) dell’art. 6 del bando di gara, concretizzatesi nelle forme dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione ed ingiustizia manifesta.
In particolare, si evidenziava un vizio nella garanzia provvisoria da prestarsi per la complessiva somma di euro 3.127,41 (pari al 2% dell’importo dell’appalto), così come concretamente prestata dall’A.T.P. aggiudicataria, avendo quest’ultima prodotto, a tal fine, una polizza fideiussoria intestata esclusivamente alla società capogruppo Tekne S.r.l., non recante, pertanto, alcuna menzione del mandante Ing. Giuseppe Velluzzi, nè in alcun modo evidenziante il suo essere stata prestata a favore dell’A.T.P. nel suo complesso.
In secondo luogo si lamentava la violazione degli artt. 261 e 263 del D.P.R. n. 207/2010, in uno con la violazione dell’art. 3 del bando di gara, concretizzatesi nelle forme dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione ed ingiustizia manifesta.
In particolare, si sottolineava che, in punto di titolarità dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, a fronte di un bando di gara che prescriveva – nel caso di raggruppamento temporaneo – che detti requisiti potessero essere posseduti cumulativamente dalla capogruppo e dai mandanti, purchè la mandataria possedesse i medesimi in misura maggioritaria rispetto a ciascuno dei mandanti (cfr. art. 3 bando di gara), dalla dichiarazione di cui al modello E resa sul punto dal rappresentante legale della capogruppo e sottoscritta dal mandante Ing. Velluzzi emergeva, invece, come la mandataria fosse in possesso di una quota di requisito di cui alla lettera b) ampiamente inferiore a quella del mandante (capogruppo Tekne S.r.l. euro 1.171.226,91 di servizi svolti; mandante Ing. Velluzzi euro 3.500.000,00 di servizi svolti).
Nessuno si costituiva per l’amministrazione resistente o per la controinteressata.
Il ricorso è fondato e, pertanto, può essere accolto.
Quanto al primo motivo, correttamente parte ricorrente richiama la decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2005, intervenuta su un caso di specie del tutto sovrapponibile a quello oggetto del presente contenzioso, nel contesto della quale si è affermato che “soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.
Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fideiussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.”.
Tale decisione risulta confermata da numerosi successivi pronunciamenti conformi, fino alla recentissima Cons. Stato, Sez. VI, 12.4.2013, n. 1996, anch’essa in esatta linea di continuità con la decisione della Plenaria sopra riportata.
Poichè, nel caso di specie, nella polizza prodotta dall’A.T.P. aggiudicataria non vi è alcuna indicazione del mandante Ing. Velluzzi, nè dell’A.T.P. nel suo complesso, si concretizza per tale via un vizio di illegittimità nella garanzia prestata che si riverbera, per derivazione, in un vizio dell’aggiudicazione definitiva.
Quanto al secondo motivo di ricorso, anche esso è fondato.
Nell’ambito della presentazione dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi funzionali alla partecipazione alla gara, l’A.T.P. aggiudicataria, nel dichiarare gli importi dei lavori svolti per come sopra indicati, ha violato direttamente ed espressamente una chiara ed inequivoca prescrizione del bando di gara (cfr. art. 3, lett. b).
Tenuto conto dell’importanza sostanziale della pregressa esperienza dell’aggiudicatario nello svolgimento di lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie cui si riferiscono i servizi da affidare ai fini del corretto disimpegno dell’incarico affidato e della palese violazione di bando intervenuta nel caso di specie, non può che concludersi per la sussistenza del vizio di illegittimità così come lamentato.
Quanto alle spese del presente giudizio, esse dovranno essere poste a carico dell’Amministrazione resistente in ossequio al principio della soccombenza ed in dipendenza dell’attività provvedimentale illegittima posta in essere; dovranno, viceversa, essere dichiarate irripetibili nei confronti del terzo controinteressato non costituitosi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, dichiarando l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, nelle more del giudizio, fra il Comune di Santeramo in Colle e l’A.T.P. aggiudicataria.
Condanna il Comune di Santeramo in Colle al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’A.T.I. Serving S.r.l. con Advenco Ingegneria S.r.l., che liquida in complessivi euro 1.500,00 per spese e compensi, oltre accessori come per legge.
Spese irripetibili nei confronti del controinteressato non costituitosi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore