- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Termine – Piena conoscenza – Fattispecie

2. Contratti pubblici – Gara -Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale -Legale rappresentante – Potere del vicepresidente – Mancanza di autorizzazione da c.d.a. – Ammissione alla gara – Illegittimità

3. Contratti pubblici – Gara – Esclusione concorrente – Rideterminazione soglia di anomalia delle offerte.

4. Processo amministrativo – Giudizio di condanna – Reintegrazione della chance di partecipazione alla gara – Risarcimento del danno in via monetaria – Non spetta – Ragioni

1. Il termine di impugnazione del provvedimento di esclusione da una gara pubblica può decorrere dalla data della sua adozione solo nel caso in cui un rappresentante dell’impresa interessata abbia partecipato alle operazioni di gara, posto che a tale data risale la piena conoscenza del provvedimento immediatamente lesivo; diversamente, se non risulta presente alcun rappresentante della ditta esclusa, il termine di 30 giorni di cui all’art. 120, comma 5 cod. proc. amm., non può decorrere da tale data, bensì dal momento della piena conoscenza del provvedimento sfavorevole.

2. Ove risulti dotato di un potere di rappresentanza e di sostituzione, il vicepresidente di una società cooperativa partecipante ad una gara di evidenza pubblica è tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, co.1, D.Lgs. n. 164/2006.

3. L’esclusione di una ditta partecipante alla gara, a seguito di annullamento giudiziale dell’esito della stessa per carenza della documentazione amministrativa allegata all’offerta, impone alla stazione appaltante di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia ed alle successive operazioni.

4. In tema di partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, qualora per effetto dell’accoglimento della domanda impugnatoria la società ricorrente risulti pienamente reintegrata nelle chances di aggiudicazione della gara, non vi è titolo per la proposizione della domanda risarcitoria.

N. 00771/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00650/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 650 del 2014, proposto da Costruzioni Generali Di Santo s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 40;

contro
Comune di San Ferdinando di Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro di Benedetto, con domicilio eletto presso l’avv. Simona Dicandia in Bari, via Pisanelli, 44;

nei confronti di
Impresa Cagiano Geom. Francesco, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Cangelli, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
Soc. Coop. C.M.P. – Cooperativa Muratori Pugliesi s.c.r.l.;

per l’annullamento,
previa adozione di idonea misura cautelare,
– della determinazione gestionale n. 146 del 14 aprile 2014 con cui è stata disposta in favore dell’impresa “Cagiano geom. Francesco” con sede in Foggia l’aggiudicazione definitiva dell’appalto concernente l’esecuzione dei lavori di “messa in sicurezza della viabilità e della orografia del quartiere di via Sapienza e del quartiere a sud di via Napoli – importo a base d’asta euro 613.906,25”;
– degli atti presupposti e connessi ed in particolare della decisione di ammissione alla gara della soc. coop. C.M.P. – Cooperativa Muratori Pugliesi;
– nonchè della decisione di esclusione della gara della ricorrente, giusta il verbale della Commissione di gara n. 1 dell’11.4.2014;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 cod. proc. amm. e con espressa richiesta di subentro nell’esecuzione dello stesso ex art. 124 cod. proc. amm.;
nonchè per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Ferdinando di Puglia e dell’Impresa Cagiano Geom. Francesco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 per le parti i difensori avv.ti Fulvio Mastroviti, Pietro di Benedetto e Sergio Cangelli;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che la società ricorrente Costruzioni Generali Di Santo s.r.l. veniva esclusa dalla procedura di gara per cui è causa con il gravato verbale n. 1 dell’11.4.2014 in quanto la relativa offerta era risultata avere una percentuale di ribasso (32,973%) superiore rispetto alla soglia di esclusione (32,971%) determinata ai sensi dell’art. 86, comma 1 dlgs n. 163/2006; che la stessa con un unico motivo contesta l’omessa esclusione della controinteressata CMP per non avere il Vicepresidente di detta Cooperativa, cui è attribuita funzione vicaria in forza dello statuto (art. 31), prodotto le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) dlgs n. 163/2006; che la doverosa estromissione della Cooperativa CMP avrebbe comportato una diversa determinazione della soglia di anomalia, tale per cui all’opposto non sarebbe stata esclusa la ricorrente principale;
Ritenuta, preliminarmente, l’infondatezza della eccezione, formulata dalla controinteressata aggiudicataria Impresa Cagiano, di inammissibilità per tardività del ricorso introduttivo (notificato in data 15.5.2014) proposto avverso il verbale della Commissione dell’11.4.2014; che, infatti, secondo Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284 “Il termine di impugnazione del provvedimento di esclusione da una gara pubblica può decorrere dalla data della sua adozione nel caso in cui un rappresentante dell’impresa interessata abbia partecipato alle operazioni di gara, posto che a tale data risale la piena conoscenza del provvedimento immediatamente lesivo …”; che nel corso della seduta dell’11.4.2014 (cfr. pag. 4 del relativo verbale) non risultava essere presente alcun rappresentante della ditta ricorrente Impresa Costruzioni Generali Di Santo s.r.l.; che, conseguentemente, la società ricorrente – in forza del principio di diritto di cui a Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284 e Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2883 – non era tenuta ad impugnare immediatamente il menzionato verbale di esclusione n. 1 dell’11.4.2014 e cioè nel termine di 30 giorni (di cui all’art. 120, comma 5 cod. proc. amm.) decorrente dalla stessa data (11.4.2014) e quindi entro l’11.5.2014;
Ritenuta nel merito la manifesta fondatezza del ricorso, potendosi decidere la controversia ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm. con un sintetico riferimento al punto di fatto e di diritto risolutivo ed ai precedenti conformi del Consiglio di Stato;
Rilevato, invero, che secondo il costante principio di diritto affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3658, Cons. Stato, Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1186, Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2010, n. 3325 e Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36) l’esercizio, da parte del vicepresidente, del potere di sostituzione del titolare principale della rappresentanza senza l’intermediazione di autorizzazione o di investitura comporta l’obbligo dichiarativo ex art. 38 dlgs n. 163/2006 in capo allo stesso vicepresidente, senza che assuma alcun rilievo la circostanza dell’esercizio unicamente in funzione “vicaria” del potere di rappresentanza;
Ritenuto che nel caso di specie il vicepresidente della Cooperativa CMP – in forza della chiara previsione di cui all’art. 31, comma 3 dello Statuto (“In caso di assenza o di impedimento del presidente tutte le di lui mansioni spettano al vice presidente”) – risulta dotato di un potere di rappresentanza e di sostituzione pieno senza “intermediazione” di autorizzazione o di investitura ulteriore da parte del consiglio di amministrazione, diversamente dall’ipotesi di cui all’art. 31, comma 2 dello Statuto ove si prevede espressamente la necessità di una previa autorizzazione (e quindi “intermediazione”) da parte del consiglio di amministrazione e della delega da parte del presidente in caso di delega in tutto o in parte dei poteri dello stesso presidente (evidentemente in ipotesi differenti da quelle di cui al comma 3 e cioè l’assenza o impedimento del presidente); che, pertanto, il vicepresidente di CMP era tenuto alla presentazione delle suddette dichiarazioni; che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la Cooperativa CMP, non essendo state prodotte le citate dichiarazioni del vicepresidente;
Rilevato che la doverosa estromissione della Cooperativa CMP avrebbe comportato una diversa determinazione della soglia di anomalia;
Ritenuto, di conseguenza, che deve essere accolta la domanda impugnatoria formulata da parte ricorrente;
Ritenuto, tuttavia, di respingere la domanda risarcitoria (sia per equivalente, sia in forma specifica) presentata dalla ditta deducente;
Considerato, a tal riguardo, che, in conseguenza dell’accoglimento della domanda impugnatoria, la stazione appaltante dovrà procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia (escludendo dal computo la Cooperativa CMP) ed alle successive operazioni; che, pertanto, allo stato non è dato sapere se la ricorrente Costruzioni Generali Di Santo potrà risultare effettivamente aggiudicataria della gara de qua; che in ogni caso la stessa, per effetto dell’accoglimento della domanda impugnatoria, è per ciò solo pienamente reintegrata nelle chances di aggiudicazione della gara, tenuto altresì conto che dalla discussione tenuta nel corso della camera di consiglio dell’11 giugno 2014 è risultato che il contratto non è stato ancora stipulato;
Ritenuto, in conclusione, disattesa ogni altra istanza, di accogliere la domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo e, per l’effetto, di annullare gli atti gravati;
Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, disattesa ogni altra istanza, accoglie la domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla gli atti gravati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario