- Camera Amministrativa

1. Commercio, Industria, Turismo – Impianti di telefonia mobile – Autorizzazione – Silenzio assenso – Sussiste

2. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Contestuale domanda di accertamento silenzio inadempimento e silenzio assenso – Inammissibilità

3. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Natura – sentenza dichiarativa – Effetti

1. In materia di autorizzazione per la installazione di impianti di telefonia mobile sussiste un’ipotesi tipica di silenzio assenso prevista dall’art. 87, comma 9, del D.Lgs. 1° agosto 2003 n. 259 secondo cui trascorsi 90 giorni dalla presentazione dell’istanza deve intendersi accolta al domanda di rilascio del titolo edilizio qualora nello stesso termine non sopraggiunga un provvedimento di diniego espresso; norma confermata dalla successiva previsione secondo cui: “Le opere debbono esse realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio – assenso.” Tale disciplina esclude che possa configurarsi la fattispecie di silenzio inadempimento.

2. Sia l’azione di accertamento del silenzio inadempimento, sia quella tesa all’accertamento del silenzio assenso – non all’impugnazione del provvedimento tacito formato per silentium – richiedono una pronuncia dichiarativa e non costitutiva: ciò consente di attrarre entrambe le azioni alla disciplina del rito speciale prevista dall’art. 3 del c.p.a. Nella disciplina delle autorizzazioni all’installazione di impianti di telefonia mobile, tuttavia, sussistendo il silenzio assenso tipico, non ricorre la fattispecie del silenzio inadempimento e la relativa domanda deve essere dichiarata inammissibile, in quanto la stessa categoria dell’inadempimento è incompatibile con l’esito di natura provvedimentale che caratterizza le ipotesi tipiche di silenzio assenso.

3. La generale ammissibilità dell’azione volta all’accertamento del formarsi di fattispecie tipiche di silenzio assenso non esclude che possa essere dichiarata inammissibile quella vertente in materia di autorizzazione per l’installazione di impianti di telefonia mobile, in quanto in detta materia, attesa la disciplina vigente (art. 87 commi 9 e 10 del D.Lgs. 1° agosto 2003, n. 259) l’esecuzione del provvedimento tacito formatosi e la realizzazione dell’opera che ne è oggetto non ha bisogno di mediazioni da parte del giudice.

N. 00740/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00329/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 329 del 2014, proposto da:
Multireti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo F. Ingravalle, Pietro Martire, con domicilio eletto presso Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi n.63; Canosa Centro Radiotelecolor di D’Elia G. & S. S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Martire, Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto presso Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi n. 63; Viva S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo F. Ingravalle, Pietro Martire, con domicilio eletto presso Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi n. 63;

contro
Comune di Barletta, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Cuocci Martorano, Giuseppe Caruso, con domicilio eletto presso Raffaele De Robertis in Bari, via Davanzati, n. 33;

per l’accertamento dell’obbligo del comune di barletta di concludere il procedimento avviato ad istanza di parte,
– per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio (ex art. 117 c.p.a) e la nomina, in caso di perdurante inerzia, di un commissario ad acta;
in subordine
– per l’accertamento del silenzio assenso formatosi ai sensi dell’art. 87 d.lg. n. 259/03 e dell’art. 2 del “Regolamento per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti per la telefonia mobile e per le telecomunicazioni radiotelevisive e la minimizzazione dei campi elettromagnetici” del Comune di Barletta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Barletta;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 35, co. 1 e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2014 la dott.ssa Maria Colagrande e uditi per le parti i difensori Massimo Ingravalle e Domenico Cuocci Martorano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Le società ricorrenti, comproprietarie del suolo sito in Barletta, contrada “Maranco”, censito in catasto al foglio n. 12, particelle nn. 995, 992, 705 e 706, ricadente nella fascia di rispetto cimiteriale e dell’impianto di depurazione, chiedevano al Comune di Barletta, con istanza del 14 maggio 2004, il rilascio del permesso di costruire, su detto suolo una torre autoportante con funzione di antenna ricetrasmittente.
Il Comune in seguito approvava il Regolamento per l’insediamento di impianti per la telefonia mobile e le telecomunicazioni (Delibera consiliare del 30 giugno 2005) e il Piano di istallazione comunale (PIC) di tali impianti, individuando le zone idonee ad accoglierli.
Contestualmente stabiliva di attuare il Piano mediante affidamento a terzi dell’opera di realizzazione e gestione di una torre-antenna – da situarsi su aree ricadenti nelle fasce di rispetto del cimitero e/o del depuratore da acquisire al patrimonio comunale – in grado di concentrare le necessità di telecomunicazione delle emittenti presenti nel territorio e di delocalizzarne gli impianti siti nel centro abitato (delibera del Commissario prefettizio del 15 febbraio 2006).
Le ricorrenti, quindi, inoltravano il 26 aprile 2007 una nuova istanza, corredata di elaborato grafico di progetto, relazione tecnica e parere favorevole dell’ARPA Puglia del 9 febbraio 2006, evidenziando che effettivamente l’impianto proposto, per dimensioni e localizzazione su aree di loro proprietà ricadenti nelle zone di rispetto previste dal PIC, avrebbe favorito lo smantellamento degli apparati ricetrasmittenti di numerose emittenti locali, con conseguente riduzione dei campi elettromagnetici esistenti all’interno del centro abitato.
Durante il procedimento, le ricorrenti depositavano, su richiesta del Comune, ulteriori pareri favorevoli resi dall’ARPA Puglia (prot. n. 33091/2012), dalla ASL della Provincia di Barletta-Andria-Trani (prot. n. 62019/2012).
Con delibera del 21 maggio 2013, il Commissario prefettizio stabiliva, modificando il PIC, di svincolare il progetto della torre – antenna dall’iniziativa pubblica e di aprirne ai privati la realizzazione, mediante il rilascio delle relative autorizzazioni ad un’impresa da selezionarsi con procedura comparativa pubblica, fra quelle che avrebbero presentato il progetto di realizzazione e gestione dell’impianto.
Le ricorrenti si dolgono del fatto che, decorsi ormai sei anni dalla presentazione dell’istanza e ad oltre nove mesi dall’adozione della predetta delibera, il procedimento di autorizzazione non si sia ancora concluso.
Censurano il comportamento del Comune per i seguenti motivi:
1) violazione ed omessa applicazione degli artt. 1 e 2 l. n. 241/90, del Regolamento comunale per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti per la telefonia mobile e per le telecomunicazioni radiotelevisive e la minimizzazione dei campi elettromagnetici, e dell’art. 87 del d.lg. n. 259/2003;
2) eccesso di potere per carenza di istruttoria e ingiustizia manifesta;
3) violazione del principio di non aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 l. 241/90 e del principio di buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.
Il Comune avrebbe, infatti, violato l’obbligo imposto dalle disposizioni enunciate di concludere il procedimento nei 90 giorni seguenti alla presentazione dell’istanza e chiedono, pertanto, accertarsi l’obbligo del Comune medesimo di pronunciarsi sulla richiesta di permesso per costruire del 26 aprile 2007.
In subordine chiedono accertarsi che si è formato il silenzio assenso, ai sensi del Regolamento comunale che, nel riprodurre l’art. 87 d.lg. n. 259/03, prevede debba intendersi accolta la domanda di rilascio del titolo edilizio se, entro 90 giorni dalla presentazione, non interviene un provvedimento di diniego.
Si è costituito il Comune che ha preliminarmente eccepito l’irritualità della trattazione in camera di consiglio della domanda di accertamento della formazione del silenzio assenso, soggetta al rito ordinario, introdotta in via subordinata o alternativa alla domanda ci accertamento dell’obbligo di provvedere. Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso, controdeducendo con articolati argomenti.
Il ricorso è inammissibile.
Occorre premettere che la delibera del Commissario straordinario del 21 maggio 2013, con la quale si è stabilito di mettere a gara la realizzazione e gestione della struttura di interesse pubblico di delocalizzazione degli impianti radiotrasmittenti del centro urbano di Barletta, non ha rilevanza ai fini del giudizio sulla conclusione del procedimento avviato con istanza delle ricorrenti del 26 aprile 2007 per conseguire in via diretta l’autorizzazione a realizzare le stesse opere, perchè detta delibera afferisce, quale atto generale presupposto, al diverso e incompatibile procedimento da avviarsi con avviso pubblico.
Venendo all’esame della domanda principale deve stabilirsi se il procedimento avviato con istanza del 26 aprile 2007, decorso inutilmente il termine a provvedere, si sia concluso con il silenzio inadempimento – che le ricorrenti chiedono accertarsi con la domanda principale unitamente all’obbligo del Comune di provvedere – oppure con il silenzio assenso, ai sensi dell’art. 20 l. 241/90 o di altra disposizione speciale, come richiesto con la domanda subordinata.
Il caso in esame è senz’altro riconducibile all’ipotesi contemplata dell’art. 87 del d.lg. n. 259/03 che contempla una speciale figura di silenzio assenso descritta nel comma 9: “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonchè quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.
Non ricorre, pertanto, la diversa fattispecie del silenzio inadempimento oggetto della domanda principale di accertamento dell’obbligo di provvedere, che dunque deve essere dichiarata inammissibile, in quanto la stessa categoria dell’inadempimento è concettualmente incompatibile con l’esito di natura provvedimentale che sopravviene al decorso del termine a provvedere nelle ipotesi tipiche di silenzio assenso o rifiuto (TAR Bari, sez. III, n. 75/2014).
Passando all’esame della domanda subordinata di accertamento in via autonoma della formazione dell’assenso persilentium sulla istanza di autorizzazione avanzata dalle ricorrenti, occorre verificare, tenuto conto delle osservazioni del Comune, se è possibile trattenerne la cognizione con il rito speciale ex art. 31 c.p.a.
Il Collegio ritiene che il legislatore abbia disciplinato le ipotesi di silenzio della pubblica amministrazione, nelle sue varianti di silenzio significativo e inadempimento, per finalità di certezza delle situazioni giuridiche e tutela dell’interesse sostanziale dei soggetti privati.
Sono le stesse ragioni che hanno determinato l’adozione di un rito accelerato per l’accertamento delle situazioni che determinano il silenzio inadempimento, distinto sul piano sostanziale dal silenzio significativo, perchè solo in quest’ultimo caso l’inerzia della pubblica amministrazione equivale ad un provvedimento, sia pure tacito.
Nel caso di specie, però, ciò che rileva è il fatto che la domanda subordinata non ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento tacito, ma chiede accertarsi che esso si è formato, non diversamente dalla domanda principale che chiede accertarsi il silenzio inadempimento.
L’oggetto (inadempimento nella principale e provvedimento tacito di assenso nella subordinata) dell’accertamento, ben può dunque essere ritenuto secondario rispetto alla circostanza che entrambe le azioni postulano una decisione dichiarativa e come tali possono essere trattate con il rito speciale previsto dall’art. 31 c.p.a. sia per il silenzio, sia per l’azione di nullità , che pure ha ad oggetto un provvedimento, ma implica anch’essa un accertamento dichiarativo a conferma del fatto che l’elemento dirimente per stabilire se attrarre al rito speciale la domanda di accertamento del silenzio assenso, è la natura non costitutiva della decisione che si richiede.
Dovendosi, pertanto, trattenere la cognizione con il rito speciale ex art. 31 c.p.a. dell’azione di accertamento della formazione del silenzio assenso, occorre ora verificarne l’ammissibilità .
E’ evidente a tal proposito che le ricorrenti non hanno un interesse all’accertamento del sopravvenuto provvedimento implicito di autorizzazione per decorso del termine di 90 giorni dalla presentazione della domanda e del progetto, perchè una tale declaratoria non aggiungerebbe alcuna utilità a quella eventualmente acquisita al loro patrimonio giuridico al ricorrere delle predette condizioni.
Del resto il silenzio assenso, finalizzato alla semplificazione dei rapporti fra cittadino e amministrazioni pubbliche, implica che l’attività oggetto dell’istanza si presuma liberamente e legittimamente esercitabile allo scadere del termine indicato dalla legge, salvi i poteri di controllo e di autotutela della pubblica amministrazione che avrebbero l’effetto, solo ex nunc, di privare detta attività del crisma di legittimità acquisito per silentium.
Lo si desume agevolmente anche dal successivo comma 10 dell’art. 87 citato che recita: “Le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio-assenso”.
Ciò vuol dire che l’esercizio delle attività che le ricorrenti hanno chiesto di essere autorizzate a svolgere, non ha bisogno di mediazione alcuna da parte di questo giudice, ben potendo, a maggior ragione, stante il termine di decadenza contemplato dalla citata disposizione, darsi corso alle opere eventualmente assistite dal titolo abilitativo tacito, senza dover attendere pronunce giudiziarie tanto inutili, quanto contrarie al ricordato principio di semplificazione.
Pertanto, la domanda subordinata deve essere dichiarata inammissibile.
L’esito del giudizio giustifica la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei termini spiegati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Desirèe Zonno, Presidente FF
Cesira Casalanguida, Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore