- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio cautelare – Deroga di cui all’art. 54 co. 3 c.p.a. – Limiti alla computabilità del periodo di sospensione feriale ai fini della proposizione della impugnazione – Non sussistono

2. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia privata – Titolo edilizio – Permesso di costruire – Formazione del silenzio assenso – Rigetto dell’istanza – Illegittimità

1. La deroga, prevista dall’art. 54 comma 3 c.p.a., alla sospensione feriale dei termini per il procedimento cautelare, è finalizzata a consentire la trattazione delle richieste cautelari anche nel periodo 1 agosto – 15 settembre, ma non comporta la tardività del ricorso che sia stato notificato, con contestuale domanda cautelare, tenendo conto del periodo di sospensione feriale, dal momento che tale deroga non vale a determinare una limitazione temporale della tutela cautelare derivante dall’obbligo di impugnativa immediata, essendo evidente che ciò costituirebbe una palese violazione dei principi costituzionali che garantiscono la tutela dei diritti e degli interessi.

2. La presentazione di apposita istanza di permesso di costruire corredata dai requisiti minimali previsti dal D.P.R. n. 380/2001 è idonea a determinare la formazione del silenzio assenso decorso il termine previsto dall’art. 20 del medesimo decreto, sicchè, ove l’amministrazione comunale non abbia tempestivamente eccepito la sussistenza di circostanze preclusive all’accoglimento dell’istanza, essa non può legittimamente denegarne l’accoglimento oltre la scadenza del predetto termine, ma conserva esclusivamente il potere di agire in autotutela previo accertamento dei relativi presupposti.

N. 00663/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01499/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1499 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Giovanni Tricarico, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Tricarico, Luigia Castigliego, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Bari, in Pza Massari, Bari;

contro
Comune di Manfredonia, rappresentato e difeso dall’avv. Annarita Armiento, con domicilio eletto presso Vittorio Brattelli in Bari, corso Cairoli n.126; Regione Puglia;

per l’annullamento
del provvedimento datato 18.6.2012 prot n. 381/2012 a firma del Dirigente del Settore urbanistica ed edilizia del Comune di Manfredonia Ing. Giovanni Spagnuolo, avente ad oggetto il diniego di un permesso a costruire;
della nota del 26 aprile 2012 a firma del medesimo Ing. Giovanni Spagnuolo recante preavviso di rigetto ex art 10 bis l. 241/1990;
ove occorra, del P.R.G del Comune di Manfredonia, approvato con delibera di Giunta regionale n. 8 del 22.1.1998;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati ancorchè non conosciuto, con riserva di formulare, all’uopo appositi motivi aggiunti;
nonchè per l’accertamento del diritto in capo al ricorrente ad ottenere il rilascio del permesso di costruire conformemente a quanto richiesto con l’istanza presentata in data 4.01.2012 prot. n. 381/2012.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Manfredonia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori Luigia Castigliego e Annarita Armiento;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il sig. Tricarico Giovanni, odierno ricorrente, riferisce di essere proprietario, di un immobile, composto da piano seminterrato e piano terra, censito al catasto fabbricati al foglio n. 143, particella n. 2285 sub 1 e catasto terreni, al foglio n. 143, particella n. 6812, del Comune di Manfredonia, alla via Miramare n. 4.
In data 04.01.2012, ha presentato al Comune istanza di permesso di costruire per la realizzazione su tale proprietà di un fabbricato per civile abitazione.
Non avendo ricevuto riscontro e ritenuto, pertanto, formato il silenzio assenso del Comune, in data 16.04.2012 chiedeva la quantificazione degli oneri di urbanizzazione, per poter procedere all’inizio dei lavori.
Il 26.04.2012 riceveva, invece, dal Dirigente del Settore Urbanistica ed Edilizia, preavviso di rigetto dell’istanza volta ad ottenere il permesso di costruire cui faceva seguito, nonostante l’invio di osservazioni, il formale provvedimento di diniego datato 18.06.2012.
Avverso tali provvedimenti, il sig. Tricarico presenta formale ricorso, ritualmente notificato e depositato, deducendo:
1. Illegittimità per violazione dell’art. 20 commi 3,5,8 del D.P.R. 380/2001. Violazione dell’art. 2 della L. 241/1990. Violazione dei principi generali.
L’art. 20 D.P.R. 380/2001, come modificato, dalla L.106/2011, prevede che scaduto il termine senza che il dirigente o il responsabile del procedimento abbia opposto motivato diniego, “sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio assenso”. La previsione di tale istituto sarebbe consequenziale al dovere di provvedere dell’amministrazione, previsto dall’art. 2 L. 241/1990.
Lamenta il sig. Tricarico che, non solo il diniego, ma anche il preavviso di rigetto dell’istanza del permesso di costruire sarebbero stati comunicati dall’amministrazione ben oltre il termine dei 90 giorni.
Il ricorrente contesta, inoltre, che la motivazione addotta dall’Amministrazione nel diniego, secondo cui il silenzio assenso può configurarsi solo a fronte di un’istanza accompagnata dalla dichiarazione del progettista che asseveri la conformità del progetto al P.R.G. e sempre che sussistano effettivamente i requisiti attestati o dichiarati, sia idonea a impedire la formazione del silenzio-assenso.
Una tale mancanza potrebbe determinare l’invalidità del silenzio, ma non anche la sua inesistenza.
Se, entro i termini previsti per la formazione del silenzio assenso, non sia stato emanato un provvedimento formale di diniego, successivamente sarebbe possibile solo annullarlo d’ufficio semprechè ricorra un prevalente interesse pubblico alla rimozione dell’atto.
2. Illegittimità per eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea considerazione dei presupposti, illogicità , arbitrarietà , sviamento dalla causa. Contraddittorietà manifesta. Violazione del principio di affidamento.
Il ricorrente contesta, altresì, un altro dei punti volti a motivare il diniego di rilascio del permesso di costruire, riferito alla tipizzazione F32 della zona in cui insiste l’immobile, destinata a centro servizi di uso pubblico -autosilos e parcheggi, mentre l’edificio di cui si chiede la demolizione e la ricostruzione, risulterebbe destinato a servizio del limitrofo stabilimento balneare, sulla base delle previsioni del P.R.G.
Smentirebbero tale dato, gli allegati planimetrici al P.R.G., in particolare la tavola n. 22 e certificati di destinazioni urbanistica rilasciati dall’U.T.G. tra il 2000 e il 2002, dai quali emergerebbe l’identificazione della zona come B, e non F32, dove sarebbe ammessa la demolizione e ricostruzione di edifici esistenti.
3. Illegittimità del vincolo di destinazione imposto con il piano regolatore generale. Violazione ex art. 42 Cost. Violazione delle norme CEDU. Violazione delle norme in materia di pianificazione urbanistica ed edilizia. Eccesso di potere per irrazionalità , illogicità , irragionevolezza. Violazione dei principi generali.
Il ricorrente censura anche l’ulteriore motivo di diniego sotteso al gravato provvedimento, relativo alla destinazione del fabbricato ad uso dell’attività balneare.
Egli lamenta l’esistenza di tale vincolo sulla sua proprietà in quanto contrario all’art. 42 Cost., che consente limiti solo per esigenze di solidarietà sociale e per la realizzazione della funzione sociale della medesima, e alla CEDU.
La destinazione dell’immobile a servizio dello stabilimento balneare, sarebbe venuta meno anche per effetto della divisione ereditaria, avvenuta nel 2002, che ha distinto la gestione dello stabilimento dal fabbricato di proprietà del ricorrente.
Il Comune si è costituito in giudizio controdeducendo ai rilievi dei ricorrenti ed eccependo, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso in quanto notificato tardivamente. A nulla rileverebbe l’intervenuta sospensione feriale dei termini, in quanto inapplicabile al procedimento cautelare pure sollecitato dal ricorrente.
Con riferimento al primo motivo di ricorso, contesta la formazione del silenzio assenso nel caso in esame per carenza delle condizioni e presupposti richiesti dalla legge, che richiede contestualità tra la presentazione della domanda e l’allegazione prescritta, tra le quali la dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati.
Rileva, altresì, che i requisiti attestati o dichiarati debbano essere effettivamente sussistenti, ricorrendo, in caso di false dichiarazioni, l’applicazione dell’art. 20, comma 13 del D.P.R. 380/2001, come modificato dall’art. 5 del D.L. 13.05.2011 n. 70.
Secondo il Comune, il silenzio assenso non si sarebbe formato per mancanza dei requisiti prescritti dalla legge, ma quand’anche si fosse perfezionato, residuerebbe in ogni caso in capo all’amministrazione la potestà di esprimere un diniego esplicito, che corrisponderebbe ad un atto implicito di autotutela.
Per quanto concerne il secondo motivo di ricorso, il Comune nega che la particella collocata in zona omogenea di completamento B, essendo essa piuttosto compresa nella zona F32.
Afferma, a riguardo, che in caso di discordanza tra il dato progettuale e quello testuale, quest’ultimo sarebbe sempre prevalente. E’ per questo che ogni osservazione basata sulle planimetrie non può contrastare con le prescrizioni contenute nel piano, considerato il prevalente strumento urbanistico di riferimento.
Nel P.R.G del Comune di Manfredonia, adottato con delibera di G.R. n. 8 de 22.01.1998, la” p.lla 2285, F 143, risulta ricadere in zona F32 ed il fabbricato ivi esistente è destinato a servizio dell’antistante stabilimento balneare”. Il P.R.G., prima, adottato dal commissario ad acta con provvedimento n. 128 del 16.07.1992, prevedeva l’inserimento della p.lla 2285 F 143, nella Zona omogenea “F-32 Piano particolareggiato centro servizi di uso pubblico, autosilos e parcheggi”; in seguito, modificato con deliberazione 15.01.1993 con cui è stata accolta l’osservazione 24 dei germani Tricarico, ha consentito il mantenimento della destinazione d’uso del fabbricato “a servizio dello stabilimento balneare”.
Ne consegue, secondo la difesa del Comune, che la p.lla 2285 non sarebbe inclusa nell’ambito di una zona di completamento, ma accederebbe ad un’area destinata a servizi ed attrezzature collettive. Essa risulterebbe fuori dal “pallinato” della confinante zona F32, solo in quanto esclusa da procedure ablative, in conseguenza dell’accoglimento dell’osservazione 24, da cui sarebbe scaturita la destinazione d’uso dell’immobile a servizio dello stabilimento balneare.
Eventuali doglianze avverso le previsioni del P.R.G. avrebbero dovuto essere fatte valere al momento dell’adozione del Piano, ma ciò, come il rileva il Comune, non sarebbe avvenuto anche in considerazione del fatto che la destinazione d’uso impressa sull’immobile consegue ad un’espressa osservazione dei germani Tricarico.
Inammissibile sarebbe pure la domanda di accertamento del ricorrente volta ad ottenere il rilascio del permesso di costruire, in quanto l’azione di accertamento sarebbe esclusa a fronte di posizioni di interesse legittimo, come quella vantata da chi richieda il rilascio di un permesso di costruire.
Con Ordinanza del 29 novembre 2012 n. 884 è stata respinta l’istanza cautelare.
Con motivi aggiunti del 18.01.2013 il ricorrente contesta, quale ulteriore vizio del provvedimento di diniego del permesso di costruire, il riferimento alla presunta mancanza della asseverazione di conformità agli strumenti urbanistici approvati e adottati, da parte del progettista. Tale mancanza sarebbe stata posta dal Comune anche a sostegno della difesa volta a contestare la formazione del silenzio assenso sull’istanza di richiesta di rilascio del permesso di costruire, mentre il ricorrente sostiene, non solo l’esistenza dell’asseverazione, ma anche che essa sarebbe stata depositata unitamente all’istanza in data 04.01.2012.
Nel ribadire le difese circa la destinazione della zona nella quale è compresa la particella in cui insite l’immobile da ricostruire, il ricorrente lamenta anche una presunta e inammissibile motivazione postuma del provvedimento di diniego, in quanto nella nota dirigenziale prot. 37260/2012 del 29.10.2012, per la prima volta si subordina l’eventuale rilascio del permesso di costruire alla preventiva richiesta di autorizzazione da parte dell’autorità marina, ai sensi dell’art. 55 Codice della navigazione.
Con memoria del 04 aprile 2012 il Comune insiste per la reiezione del ricorso.
All’udienza pubblica del 06 maggio 2014, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
L’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso per tardività , sollevata dal Comune, è infondata.
La deroga, prevista dall’art 54 comma 3 del codice del processo amministrativo, alla sospensione feriale dei termini per il procedimento cautelare, è finalizzata a consentire la trattazione delle richieste cautelari anche nel periodo 1 agosto- 15 settembre. Ma, come già chiarito dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione I Ter, Sent. 11.11.2011 n. 8705; Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 2600, del 24 aprile 2009), tale deroga non comporta effetti preclusivi, non determinando una limitazione temporale della tutela cautelare derivante dall’obbligo di impugnativa immediata, essendo evidente che ciò costituirebbe una palese violazione dei principi costituzionali che garantiscono la tutela dei diritti e degli interessi.
Il ricorso è fondato limitatamente alla formazione del silenzio assenso.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del Comune, infatti, l’istanza presentata dal ricorrente ai fini del rilascio del permesso di costruire, come emerge dalla documentazione versata in atti e come è stato ribadito in corso di causa, risulta conforme alle modalità di presentazione di cui all’art. 20 D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i.
La lamentata mancanza della dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici, come rilevato dal ricorrente, contrasta con la documentazione prodotta, tra le quali risulta anche l’asseverazione del Progettista, datata 04 gennaio 2012 e presentata in allegato all’istanza al permesso di costruire. Ogni eventuale doglianza avverso tale attestazione, oltre a dover essere tempestivamente eccepita dal Comune, per escluderne l’esistenza, avrebbe dovuto essere fatta valere nel rispetto delle forme e procedure di legge.
Il Comune, invece, si è attivato successivamente al decorso dei termini previsto dall’art. 20 D.P.R. n. 380/2001, come modificato dall’art. 5 co. 2 n. 3, D.L. n. 70/2011, convertito con modificazioni nella L. n. 106/2011, a fronte di un’istanza presentata nel rispetto delle modalità di legge.
E’ per questo che i rilievi del Comune relativi al richiesto permesso di costruire, seppure fondati, non possono trovare accoglimento.
La giurisprudenza ha chiarito in più sedi che “una fattispecie di tacito accoglimento può aver luogo in presenza di istanze assistite da requisiti minimali (afferenti alla legittimazione del richiedente, alla corretta individuazione dell’oggetto del provvedere, alla competenza dell’ente chiamato a pronunciarsi, ecc.), tali da poter ricondurre al dato obiettivo della loro presentazione, unitamente al decorso del termine assegnato per provvedere, l’accoglimento per silentium” (Consiglio di Stato, Sezione VI, 21 settembre 2010 n. 7012).
I provvedimenti di diniego adottati dal Comune, successivamente alla formazione del silenzio assenso, sono illegittimi in quanto emessi dopo che il potere di provvedere sull’istanza del ricorrente si è consumato.
Dopo la formazione del silenzio assenso, infatti, l’amministrazione non può limitarsi a provvedere tardivamente sull’istanza, residuando solamente la possibilità di esercitare il potere di autotutela, in presenza dei relativi presupposti.
In altri termini, la formazione di un titolo edilizio, seppure per silenzio, impone al Comune di verificare se sussistano i presupposti necessari perchè possa annullarsi il provvedimento in autotutela.
In conclusione, assorbite le ulteriori censure eccepite, il Collegio osserva che il il ricorso va accolto nei limiti di quanto precisato in parte motiva, dai quali discendono anche giusti motivi per compensare le spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie annullando il provvedimento di diniego del permesso di costruire, prot n. 381/2012 del 18 giugno 2012, per i profili specificati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore